Danıştay 10. Daire 2019/4895 Esas 2021/1698 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4895
Karar No : 2021/1698

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Restaurant Çiçekçilik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddi yolundaki kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 8 işçinin işe giriş bildirgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 45.360,00 TL idari para cezası ile tecziyesine ilişkin Sakarya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Adapazarı Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıya ait işyerinde Sapanca Kaymakamlığı İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tarafından 25/10/2014 tarihinde denetim yapıldığı, isimleri ve T.C. kimlik numaraları tutanakta belirtilen 8 oryantalin işyerinde çalıştığının tespit edildiği, oryantal olarak çalıştığı belirtilen kişiler ile davacı şirket arasında yazılı bir iş akdinin dosya kapsamında mevcut olmadığı ancak oryantallerin işyerinde hizmet vermelerine davacı tarafından itiraz edilmemek sureti ile söz konusu iş ilişkisi kurulduğunun anlaşıldığı, işyerinde 07/06/2014 tarihinde de denetim yapıldığı, bu denetim sonucu verilen idari para cezasının iptali için açılan davanın ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "07/06/2014 tarihli tutanakta ismi yer alan ve oryantal olarak çalıştığı belirtilen kişilerin 06/06/2014 tarihinde davacının işlettiği işyerinde işe başladıkları; ancak 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre en geç 05/06/2014 tarihinde çalışanların işe giriş bildirgelerinin Kurum'a verilmesi gerekirken, işe giriş bildirgelerinin bu tarihte verilmediği anlaşıldığından; "işe giriş bildirgelerinin sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce verilmemesi" fiilinin sübûta erdiği; sübûta eren fiil nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 8. ve 102. maddelerine göre tesis edilen cezaî işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, bu durumda davacı işyerinde oryantal olarak hizmet verdiği belirtilen 8 kişinin, 5510 sayılı Kanun ve 6098 sayılı Kanun kapsamında davacının çalışanı oldukları; tespite konu 8 kişinin "işe giriş bildirgelerinin sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce verilmemesi" fiilinin 07/06/2014 tarihli denetimden itibaren bir yıl içinde tekrarlandığı ve 5510 sayılı Kanun'un 102/a-3. maddesi uyarınca her bir sigortalı için asgarî ücretin beş katı tutarında bildirgeyi vermekle yükümlü olan davacının para cezası ile cezalandırılmasına dair işlemde ve itirazın reddine dair komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, jandarma tutanağının esas alındığı, jandarmanın idari para cezası sonucuna neden olacak şekilde tutanak tanzim edemeyeceği, uzman müfettişler tarafından denetim yapılması gerektiği, tutanakların aksinin ispatı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı, 5510 sayılı Kanun'un getirdiği yükümlülüklerin süresinde yerine getirildiği, aksini gösterir hiçbir tespitin bulunmadığı, idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait iş yerinde Sapanca Kaymakamlığı İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tarafından 25/10/2014 tarihinde denetim yapıldığı, sigorta bildirimi olmadan çalışan kişilerin tutanakla tespit edilmesi üzerine tutanağın davalı idareye gönderildiği, tutanakta ismi geçen 8 işçinin sigortalı işe giriş bildirgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 45.360,00 TL idari para cezası uygulandığı, bu cezaya yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.


İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır.
Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.
Belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibariyle hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir cezanın esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılması hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Suçu işlediği tarihte henüz mükerrir olarak kabulü mümkün olmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanması, suç ve cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.
Yukarıda bahsi geçen 5510 sayılı Kanun'un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde, ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi için asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için birinci ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrar işlenmesi gerektiği açıktır.
Dosyanın ve Dairemizin E:2019/4830 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, davacı iş yerinde Sapanca Kaymakamlığı İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tarafından ilk olarak 07/06/2014 tarihinde denetim yapıldığı, denetim üzerine 18 işçinin işe giriş bildirgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle Adapazarı Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işlemiyle idari para cezası uygulandığı, dava konusu işleme esas alınan ikinci denetimin ise 25/10/2014 tarihinde yapıldığı, bu denetim üzerine de 8 işçinin işe giriş bildirgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle … tarih ve … sayılı işlemle idari para cezası uygulandığı, her iki işlemin de 20/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, 25/10/2014 tarihli denetim tutanağına istinaden sigortasız işçi çalıştırdığı sabit olan davacı şirkete idari para cezası verilmesi uygun olmakla birlikte, işe giriş bildirgeleri için kanunda öngörülen asgari ücretin iki katı yerine tekerrür hükmü uygulanarak asgari ücretin beş katı ceza verildiği, hem ilk cezanın hem de tekerrüre esas cezanın 20/03/2015 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle işe giriş bildirgelerinin süresinde verilmemesine ilişkin olarak tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için zorunlu olan idari para cezası uygulanıp tebliğ edildikten sonra davacının aynı fiili işlemesi gibi bir durumun sözkonusu olmadığı görümektedir.
Bu durumda; dava konusu işlemde, işe giriş bildirgelerinin yasal süresinde kuruma verilmediği gerekçesiyle tekerrür esas alınarak asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/04/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun işe giriş bildirgeleriyle ilgili tekerrür durumunda verilecek cezayı düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının a/3 bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıya ait işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının Sapanca Kaymakamlığı İlçe Jandarma Komutanlığı ekiplerinin 07/06/2014 tarihli denetim sonucu düzenlenen tutanağı ile tespit edildiği ve bu tespitten sonra bir yıl içinde 25/10/2014 tarihinde yapılan denetim sonucu tekrar sigortasız işçi çalıştırıldığının somut olarak tespit edilmesi karşısında, yukarıda yer verilen Kanun'un açık hükmü uyarınca tekerrür durumu gerçekleştiğinden idari para cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla bu hususta aksi yönde verilen Daire kararına katılmıyoruz.