Danıştay 13. Daire 2016/3475 Esas 2021/1282 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3475
Karar No:2021/1282

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … TV Medya Hizmetleri A.Ş.
(… Televizyon Yayıncılık A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL
(DAVACI YANINDA) : …Medya Prodüksiyon ve Reklam Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "… Tv" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 15/09/2013 tarihinde yayınlanan "…" isimli programda 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle, anılan Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 148.525,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığın çözümü hukuk dışında özel/teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 14/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Cinsellik içerisinde üç farklı kavramdan bahsedilebilir: Erotizm, müstehcenlik ve pornografi. Erotizm, seksüel olarak cinslerin (erkek ve kadın), bu farklılıklarını vurgulayacak şekilde doğal, rol modellerine uygun, vücudun kısmen ya da tamamen teşhiriyle örüntülü davranışlar ya da bunları resmeden materyallerin tümü aracılığı ile karşı tarafta ortaya çıkan cinsel çekim dürtüsünün ortaya çıkma süreci ve buna ilişkin estetik değerler. Müstehcenlik, açık saçıklık, edebe aykırılık ve yakışıksızlık durumu, toplumca kabul edilen değerlere göre nahoş ve tiksindirici, ahlâka aykırı, çağdaş toplum standartlarına sahip ortalama bir kişi tarafından bütünsel bir değerlendirmede cinsel arzulara yönelik politik ve bilimsel değerlerden yoksun, açık ve üzerine basarak cinsel organ veya ilişkinin tasviri, ifadesi ya da iması. Pornografi, şehvetli seks sahneleri içeren ve sanatsal değeri olmayan sunumlar, cinsel organların ya da aktivitelerin açık olarak tanımlandığı ve öncelikli amaç olarak cinsel uyarılmaya yönelik materyaller olarak tanımlanmaktadır.
Genellikle bu üç kavram, birbirleriyle yakından ilişkileri nedeniyle karıştırılmakla birlikte, aralarında küçük gibi görünen önemli farklar bulunmaktadır. Öncelikle, erotizmde uyaranın objesinden çok uyarılanın algısı önemlidir. Bu açıdan "çıplaklık", erotizmin zorunlu bir kanıtı değildir ya da vücudun herhangi bir bölümü erotizmin enstrümanı olabilir. Bu nedenle, tamamen çıplaklık erotik olmayabilir. Müstehcenlik ve pornografide ise, kaba bir şekilde cinsel organlara ve ilişkiye odaklanılır.
Programın bahsi geçen bölümünde bir kadın yarışmacı kendi ifadesiyle, direk dansının sanatsal, akrobatik ve sportif yönünü göstermek istediğini belirterek dansa başlamıştır. Toplamda 6 dakika 12 saniye süren dans boyunca yarışmacı son derece ustalık isteyen kimi zaman oldukça riskli ve zor hareketleri başarıyla gerçekleştirmiştir.
Yarışmacının giyim tarzı bu hareketleri yapabilmesi için uygun sportif giysilerdir. Gösterideki hareketler sırasında doğrudan cinselliği çağrıştıran davranışlar yer almamaktadır. Bu dans gösterisi, daha çok insan bedeninin fiziksel güç ve sınırlarını son derece çarpıcı ve hayranlık uyandırıcı şekilde izleyiciye aktarmaktadır. Ne yarışmacının sözleri ne hareketleri ne de fonda yer alan müzik erotizm, müstehcenlik ve pornografik öğeler taşımamaktadır.
Yarışmacının performansı sonrası yapılan değerlendirmelerde kullanılan dil bağlamında Türkçe'nin esnek bir biçimde çift anlamlar içermesi özelliği göz önünde tutulsa bile, yorumlayıcı konuşmaların çocuk ve gençlerin ruh sağlığını olumsuz etkileyecek bir boyut taşımadığı düşünülmüştür.
Yukarıda sözü edilen kuramsal bilgiler ışığında, söz konusu görüntüler ve sonrasında yapılan yorumlar çocuk ve gençler için olumsuz örnek oluşturabilecek nitelikte değildir." şeklinde görüş bildirildiği, söz konusu raporun hükme esas alınabilecek niteliği haiz olduğu kanaatine varıldığı;
Bu durumda, programda yer verilen görüntülerin, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşımadığı, çocuk ve gençler için olumsuz örnek oluşturabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, bilirkişilerce müstehcenlik ve pornografi kavramları üzerinden değerlendirme yapıldığı, oysa çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların bunların izleyebileceği zaman diliminde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağı ilkesinin ihlâli nedeniyle yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait yayın kuruluşunda 15/09/2013 tarihinde 20:12:47-20:18:59 saatleri arasında yayınlanan "…" isimli programda yarışmacının striptize benzer hareketlerle dans etmesi ve jüri üyesi …'in söz konusu dansla ilgili imalı yorumuyla dansa farklı anlamlar yüklemesi nedeniyle bahsi geçen yayının çocukların izleyebileceği saatte yayınlanmasının uygun olmadığı, dolayısıyla anılan yayının çocuk ve gençlerin ahlâkî gelişimlerini zedeleyebilecek türde olduğu ve bu kitlenin ekran başında bulunabileceği saatte yayınlandığından bahisle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
İşlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında, radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağı; 32. maddesinin ikinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukukî değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddî vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
İdare Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, yayın içeriğinin kuramsal bilgiler ile değerlendirme ve tespitler olmak üzere iki farklı başlıkta incelendiği, yayında yapılan gösterinin doğrudan cinselliği çağrıştıran davranışlar olmadığı, dans gösterisinin daha çok insan bedeninin fiziksel güç ve sınırlarını son derece çarpıcı ve hayranlık uyandırıcı şekilde izleyiciye aktardığı, gösteriyi yapan yarışmacının sözleri ve hareketleri ile fonda yer alan müziğin erotik, müstehcen veya pornografik öğeler taşımadığı, yorumlayıcı konuşmaların çocuk ve gençlerin ruh sağlığını olumsuz etkileyecek bir boyutu olmadığı, sonuç olarak dava konusu yayın içeriğinin 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." kuralını ihlâl edici nitelikte olmadığı değerlendirmelerine yer verildiği, anılan bilirkişi raporuna davalı idare tarafından itiraz edildiği, Mahkemece itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte görülmediği belirtilerek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ve davacı yayın kuruluşunun işlem tesisine esas alınan yayını nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen yayın ilkesini ihlâl etmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anılan bilirkişi raporunda çocukların ve gençlerin tek bir kategoride ele alınıp yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmediği, çocuk ve gençlerin tek bir kategori gibi ele alınıp genel sonuçlar çıkarıldığı görülmektedir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen ve ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, "(...) daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır."; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder."; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder." kuralları yer almaktadır.
Bu itibarla, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan ayrıştırılarak, çocuk ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl-Medeni Usûl Hukuku, 2017, İstanbul, s. 1940-1941).
İdare Mahkemesi'nce bilirkişilerden, dosyada yer alan yayın içeriğinin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi istenilmesine rağmen, anılan bilirkişi raporu incelendiğinde, müstehcen, erotik ve pornografik yayınlara ilişkin genel nitelikli bilgilere yer verildikten sonra, incelenen yayın içeriğinin çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek müstehcen, erotik ve pornografik nitelikte olmadığı görüşüne yer verildiği, uyuşmazlık konusu yayının çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimi üzerindeki etkisinin sadece bu kavramlar yönünden sınırlı olarak incelendiği, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek diğer hususların bulunup bulunmadığı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek yayın veya programların mutlak suretle müstehcen, erotik veya pornografik içerikli olması gerekmemektedir.
Nitekim, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen söz konusu yayın ilkesinde de bu yönde bir sınırlamaya yer verilmemiş; hatta aynı maddenin birinci fıkrasının (n) bendinde yayınların müstehcen olamayacağı kurala bağlanmasına rağmen, ayrı bir yayın ilkesi olarak düzenlenmek suretiyle, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türdeki içeriklerin müstehcenlik, erotizm ve pornografi kavramlarından daha geniş ve kapsamlı nitelikte olduğu kabul edilmiş ve bu içeriklerin tamamının bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde yayınlanması yasaklanmış olup Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun, bu hâliyle, tespiti istenilen ve bilirkişi görüşüne başvurulan hususlara ilişkin tam bir açıklama içermediği, somut olay bakımından eksik ve yetersiz bir beyan olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince yeniden rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi