Danıştay 3. Daire 2018/1107 Esas 2021/1881 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1107
Karar No : 2021/1881

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Dekorasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının 2010 yılında kayıt ve beyan dışı bıraktığı kazancını tevkifatta bulunmaksızın ortaklara dağıttığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak adına 2011 yılı Nisan dönemi için re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu 2010 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla zamanaşımına uğradığı nedeniyle kaldırıldığından dayanağının kalmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ… DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak adına 2011 yılı Nisan dönemi için re'sen gelir (stopaj) vergisi salındığı ve tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği ve vergi ceza ihbarnamesinden 28/01/2016 tarihinde haberdar olunduğunun dava dilekçesinde belirtildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (b) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay başlıklı 19. maddesinde vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı, 114. maddesinde de ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmiyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun vergi tevkifatını düzenleyen 94. maddesinde ticaret şirketlerinin madde bentlerinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiş ve bu bentler arasındaki 6. bendin (b-i) alt bendinde tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılacağı 98. maddesinde de 94. madde gereğince vergi tevkifatı yapmaya mecbur olanların bir ay içinde yaptıkları ödemeler veya tahakkuk ettirdikleri kârlar ve iratlar ile bunlardan tevkif ettikleri vergileri ertesi ayın yirminci günü akşamına kadar ödeme veya tahakkukun yapıldığı yerin bağlı olduğu vergi dairesine bildirmeye mecbur oldukları hükmü getirilmiş, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan aynı Kanunun 99. maddesinin (e) bendinde ise tevkifata tabi menkul sermaye iratları ile bunlardan yapılan vergi tevkifatının, nevi itibarıyla icmalen ayrı bir muhtasar beyannameye alınacağı belirtilerek, Kanunun 75. maddesinin 2. bendinde iştirak hisselerinden doğan kazançlar (limited şirket ortaklarının kâr payları) menkul sermaye iradı olarak sayılmıştır.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu'nun 469. maddesine göre kanuni ve ihtiyari yedek akçelerle kanun ve esas mukavele hükmünce ayrılması gerekli diğer paralar safi kârdan ayrılmadıkça kâr payı dağıtılamayacağı ve 470. maddesinde de kâr payı ancak safi kârdan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vergi Mahkemesince, 2010 yılına ilişkin kurumlar vergisinin tarh zamanaşımına uğramak suretiyle kaldırıldığı ve bu nedenle gelir (stopaj) vergisinin dayanağı kalmadığı gerekçesiyle kaldırılmasından dolayı öncelikle dava konusu tarhiyata esas teşkil eden kâr dağıtımının ne zaman yapıldığının ve gelir (stopaj) vergisi bağlamında vergiyi doğuran olayın ne zaman gerçekleştiği açıklığa kavuşturulmalıdır.
Kâr dağıtımının ilk şartı usulüne göre düzenlenen bilançoya göre ortaya çıkacak kârın elde edilmiş olmasıdır. Dağıtılabilir kâr da ilgili dönemin ticari bilanço kârı olup, gelir tablosundaki vergi ve yasal yükümlülüklerden önceki kârdır. Kârın, dağıtım tarihinde hukuki ve ekonomik tasarruf imkanı doğduğundan, tahakkuk esası uyarınca gelir bu esnada elde edilmiş sayılır ve kâr payının tahsil edilmemiş olması elde etme işleminin gerçekleşmemiş olduğu anlamına gelmez. Şirket yetkilililerince kâr dağıtım kararı alınmamakla birlikte kârın fiilen dağıtılması durumunda da fiili ve ekonomik tasarruf meydana geldiğinden, elde etme fiili dağıtım tarihinde ortaya çıkmış olacaktır.
Buna göre olayda, 213 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu yönündeki genel hüküm de dikkate alındığında, 2010 yılı hesap döneminin kapandığı ayı takip eden dördüncü ay olarak 2011 yılının Nisan ayı içinde verilmesi gereken kurumlar vergisi beyannamesiyle eş zamanlı olarak, davacı şirketin yetkili organlarınca alınmış herhangi bir kâr dağıtım kararı bulunmasa dahi, beyan dışı bırakılan ticari kârın ortaklar tarafından fiilen elde edildiğinin kabulü gerekecektir. Ayrıca gelir (stopaj) vergisi yönünden vergiyi doğuran olay kâr payının elde edildiği anda gerçekleşmiş olduğundan ve bu tarih dava konusu olay için kayıt dışı beyanın tespit edildiği 2011 yılının Nisan ayında meydana geldiğinden, olayın, kayıt dışı bırakılan kurum kazancının doğduğu dönemden bağımsız olarak değerlendirilmesi icap etmekte olup, ortaya çıkan gelir üzerinden yapılması gereken tevkifata ilişkin muhtasar beyannamenin verilmesi de bu durumda zorunluluk arz eder.
Bu durumda, davanın esasını inceleyerek davacının 2010 yılında kayıt dışı hasılatı olup olmadığını belirledikten sonra 2011 Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ve üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile tekerrür hakkında karar vermesi gerekirken yazılı gerekçeyle karar veren vergi mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının BOZULMASINA
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 12/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.