Danıştay 13. Daire 2021/807 Esas 2021/1287 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/807
Karar No:2021/1287

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararının ve bu karar ile onaylanan "2014 Yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi"nin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; geçiş hakkı ücretinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nde belirtilen fiyatları aşamayacağı, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nde yer alan üst sınırları belirten fiyatların her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edileceği, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ndeki ücretlere katma değer vergisinin dâhil olmadığı; Mahkemelerinin 22/01/2015 tarihli ara kararı ile, 2013 yılı geçiş hakkı ücretlerinin 2014 yılı için yeniden değerlemeye tâbî tutulup tutulmadığı ve belirlenen ücretlerin KDV hâriç miktarlarının ne olduğunun sorulduğu, gelen cevaptan, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ndeki ücretlere KDV'nin dâhil olmadığı, 2014 yılı için uygulanacak ücretlere KDV'nin dâhil edildiğinin belirtildiği, bu durumda yönetmelikteki üst sınırların aşılmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu tarifenin 2.6., 2.7., 2.8., 3.3., 3.4. ve 3.5. maddelerindeki ücretlerde ÜFE oranının üzerinde artış yapıldığı, üst sınırın aşıldığı, ücretlere KDV’nin dâhil olmadığı yolundaki düzenlemenin Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 20. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğu, ayrıca “başvuru” ve “keşif” ücretlerinin hiçbir dayanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesindeki ücretlere katma değer vergisinin dâhil olmadığı, oysa dava konusu düzenlemedeki ücretlere katma değer vergisinin dâhil olduğu, ÜFE oranında arttırım yapıldığı, üst sınırın aşılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile "2014 Yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi" onaylanmış, davacı şirket tarafından söz konusu tarifenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.


İLGİLİ MEVZUAT:
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8. maddesinde, “Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.” kuralına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.” kuralı yer almaktadır.
655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak belirtilmiş; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (nn) bendinde, "Tarife: işletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmıştır.
Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu kapsamdaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 655 sayılı KHK'nın 13/h, 28, 33, 34. maddelerine dayanılarak hazırlanıp 27/12/2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde,
"d) Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,
e) Geçiş hakkı ücreti: İşletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücreti,
f) Geçiş hakkı ücret tarifesi: Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesini,
g) Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini ifade eder" düzenlemesine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin geçiş hakkı ücretlerini düzenleyen 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski haline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır." kuralına yer verilmiş olup, Ek-1'de ise Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu yer almıştır.
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinde de "Yönetmeliğin Ek-l'inde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosundaki tarifelere katma değer vergisi dahil değildir. Katma değer verginin uygulanması hususunda mevzuat hükümleri geçerlidir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkı ücretlerinin Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde (Ek-1) yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nde belirtilen fiyatları aşamayacağı, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nde yer alan üst sınırların her malî yılın başında Türkiye İstatistik Kurumu'nca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edileceği, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ndeki ücretlere katma değer vergisinin dâhil olmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan "2014 Yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi"nin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı ara kararı ile davalı idareden, 2013 yılı geçiş hakkı ücretlerinin 2014 yılı için yeniden değerlemeye tâbî tutulup tutulmadığı ve belirlenen ücretlerin KDV hâriç miktarlarının ne olduğunun sorulduğu, gelen cevapta, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nin 2.5., 2.6., 2.7., 2.8., 3.3., 3.4. ve 3.5. numaralı başlıklarına ilişkin 2013 ve 2014 yılı ücretlerine karşılaştırmalı olarak yer verildiği ve 2014 yılında uygulanacak ücretlere KDV'nin dâhil edildiğinin belirtildiği, Mahkemece ara kararına cevapta sunulan bilgi ve belgeler dikkate alınarak yönetmelikteki üst sınırların aşılmadığı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verildiği; ancak, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin 13/12/2013 tarih ve 2468 sayılı kararıyla onaylanan "2014 Yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi"nin 2.1. ve 3.1. maddelerinde yer alan “başvuru” ücreti ile 3.2. maddesinde yer alan “keşif” ücretinin hiçbir hukukî dayanağının bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında belirtilen iddialar yönünden hiçbir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve …sayılı kararıyla onaylanan "2014 Yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi"nin 2.1. ve 3.1. maddelerinde yer alan “başvuru” ücreti ile 3.2. maddesinde yer alan “keşif” ücretinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte yer alan kurallara ve anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ne uygun olarak belirlenip belirlenmediğinin ve söz konusu ücretlerin yasal dayanağının bulunup bulunmadığının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen iddialar yönünden herhangi bir inceleme yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.