Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2751 Esas 2021/805 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2751
Karar No : 2021/805

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …
2- … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 30/12/2019 tarih ve E:2018/3809, K:2019/10867 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: "Derince Eğitim Merkezi Komutanlığında topçu astsubay olarak görev yapan davacı tarafından, 2018 yılı Mayıs ayı maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödenmesi işlemi ve bu işlemin dayanağı 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) fıkrasındaki “v.b. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara” ibaresinin iptali ve 01/01/2018 tarihinden itibaren yoksun kalınan parasal haklarının tahakkuk tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi" istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 30/12/2019 tarih ve E:2018/3809, K:2019/10867 sayılı kararıyla;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesiyle, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlar, temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için öngörülen zam ve tazminatların; hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personele hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulunca belirleneceği öngörülerek, bu konuda Bakanlar Kuruluna takdir yetkisi verildiği,
Bakanlar Kurulunca hazırlanarak 01/01/20018 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Karar'ın eki çizelgelerle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan askeri personele, komutanlık puanları ile atandıkları görevin kadrosundaki rütbelerin karşılığı belirlenen puanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel için tespit edilmiş olan yan ödeme katsayısı ile çarpılmak suretiyle zam ve tazminat tutarının ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

Kendilerine akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden ve örnekleme yoluyla sayılan "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" gibi ifadeler içeren raporların da bu kapsamda değerlendirileceğine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) fıkrasında yer alan ve dava konusu edilen "vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara" ibaresinde açık takdir hatası bulunmadığı, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı, üst norma ve hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dayanak Bakanlar Kurulu Kararı'nın dava konusu edilen hükmünün hukuka uygun olması nedeniyle, "Sınıfının Kıta Komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar" şeklindeki rapor uyarınca gemi görevini yürütemeyecek olan davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile yalnızca akıl ve ruh sağlığı hastalıklarından dolayı fiilen gemide görev yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara mahsus kısıtlama getirildiği, örneğin diğer ortopedik veya kardiyolojik rahatsızlığı bulunanlara bu yan ödeme ve tazminatların tam olarak verildiği, bu açıdan düzenlemenin Anayasa’nın 10. maddesi ile korunan eşitlik ilkesine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, davalı idarenin savunmasında yüzer birliklerde görev yapan personel arasında akıl/ruh sağlığı ve hastalıkları sebebiyle denizin kıyı birliklerinde görev yapar gibi fiilen gemi görevi yürütülmesine engel teşkil eden nitelikte rapor alanların sayısında belirgin miktarda artışın olduğunun gözlendiği, bu nedenle yapılan düzenleme nedeniyle bu raporu alanların sayısında ciddi azalma olduğunun belirtildiği, dolayısıyla davalı idarenin bu düzenlemesinin hukuken kabul edilemez olduğu, hukuk devleti ciddiyetine de uyarlı bir irade olmadığı, davalı idarenin algı yaratmak için gemi görevinde çalışanlarla, kıyı görevinde çalışanlar arasındaki ayrımdan bahsettiği, ancak bu tazminatın gemide çalışan personele kıyıda çalışan personelden zaten fazla olarak ödendiği, davalı idarenin yüzer birlikte çalışan personele ödendiği, ancak raporlu olan personele kıyı görevinde alması gereken tazminat miktarı üzerinden kesinti yapıldığı, davalı idarenin yarattığı tam ödenmesi halinde gemide çalışan personele haksızlık olacağı şeklindeki algının yanlış olduğu, öte yandan gemilerde hiç kadrosu olmayan ve hiç gemide çalışmayan bando, teknisyen, mühendis gibi gemi görevi almayan personel yüzer birliklerde hayat boyu çalışmamasına rağmen bunlara yan ödeme kararnamesi kapsamında verilen zam ve tazminatların tam ve kesintisiz olarak ödendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin 30/12/2019 tarih ve E:2018/3809, K:2019/10867 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 19/04/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X-Dava; "Derince Eğitim Merkezi Komutanlığında topçu astsubay olarak görev yapan davacı tarafından, 2018 yılı Mayıs ayı maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödenmesi işlemi ve bu işlemin dayanağı 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) fıkrasındaki “v.b. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara” ibaresinin iptali ve 01/01/2018 tarihinden itibaren yoksun kalınan parasal haklarının tahakkuk tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi" istemiyle açılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı Ek 3. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki şeklinde;
"Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,
Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,
Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1. maddesinde, "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3. maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kararın 8. maddesinin (a) fıkrasında ise, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." düzenlemesi yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının Deniz Astsubay Sınıf Okulundan mezun olarak nasbedildiği 30/08/2004 tarihinde Sahil Güvenlik Komutanlığının yüzer birlik emrinde astsubay olarak göreve başladığı, TCG Gökçeada Komutanlığında görev yapmakta iken Gölcük Necati Çelik Devlet Hastanesince düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporuyla, hakkında "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "1 (bir) yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur." kararı verilmesi üzerine Derince Eğitim Merkezi Komutanlığına atandığı, bu birliğinde görev yapmakta iken Derince Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Raporuyla, hakkında bu defa "uyum bozukluğu" teşhisi konularak yine "Sınıfının Kıta Komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar" kararı verildiği, anılan sağlık kurulu kararı uyarınca, davacıya 01/01/2018 tarihinden itibaren zam ve tazminatların 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2/3 oranında kesinti yapılarak, 1/3 oranında ödenmeye başlandığı, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Danıştay Onikinici Dairesince verilen 23/05/2019 tarihli ara kararı uyarınca davalı idareden; davacının emsali yüzer birlikte görev yapan personele ödenen miktarı ile kıyı birliğinde emsali personele ödenen miktarın ne olduğu, davacıya sağlık kurulu tarafından verilen "bir yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görev yapması uygundur" konulu muafiyet raporu üzerine, Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin yüzer birliğindeki görevi nedeniyle ödenen zam ve tazminatlar üzerinden mi, fiilen kıyı birliğinde görev yapması nedeniyle ödenen zam ve tazminat tutarı üzerinden mi tatbik edildiği hususlarının sorulduğu, davalı idarece ara kararına verilen … tarih ve … sayılı cevabi yazıda, davacının raporu nedeniyle ilgili Karar'ın 8/1. maddesi uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin kıyı birliğindeki emsali personelin aldığı yan ödemeler üzerinden yapıldığının belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, yüzer birlikte çalışan personelin teşvik edilmesi amacına matuf olarak getirilen düzenlemenin amacı hukuka uygun olmakla birlikte, düzenlemenin, hakkında sağlık raporu ile kıyı birliklerinde görev yapması öngörülen personelin yan ödemelerinde yapılacak kesintinin yüzer birlikteki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yoksa kıyı birliğindeki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yapılacağı konusunda bir açıklık getirmediği, bu durumun Kararın yanlış yorumlanması sonucu raporu nedeniyle sürekli veya rapor süresince kıyı birliğinde çalışması gerekebilecek personelin kıyı birliğindeki emsallerinden daha az yan ödeme alması sonucunu doğurabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenleyici işlemde ve buna bağlı olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.