Danıştay 4. Daire 2016/867 Esas 2021/2340 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/867
Karar No : 2021/2340

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Holding Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2008 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdiri gerektiren sebeplerin bulunması halinde matrahın re’sen takdiri zorunlu olduğu kadar, matraha ilişkin bilgilerin gerek idare, gerekse takdir komisyonunca araştırılıp tespit edilmesi ve kararda açıkça gösterilmesi, matrahın bu bilgilere göre tayin edilmesinin zorunlu olduğu, bu kapsamda ortaklardan alacaklar hesabında yer verilen para hareketlerinin şirket işlerinde kulanılıp kullanılmadığı, emtia alımında kullanılıp kullanılmadığı hususunda yasal defterler üzerinde bir inceleme yapılmadığı gibi ortaklar tarafından şahsi menfaat sağlamaya yönelik kullanıldığı hususunda da bir tespitte bulunulmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız kullandırılması sonucu verilen finansman hizmeti karşılığında elde edilmesi gereken kârın ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediğinden eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan dava konusu tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usul yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, esas yönünden ise, davacı şirketin beyanname bilgilerinin ve ekinde bulunan bilanço bilgilerinin tetkik edilmesi sonucunda ortaklardan alacaklar hesabında borç bakiyesinin bulunduğu hususunun tespit edilmesi üzerine takdire sevk edildiği, takdir komisyonunca, davacı şirketin ortaklarına bedelsiz olarak borç para vermek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun tespiti akabinde yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirketin ortaklarına kullandırdığı paralar için faiz geliri hesaplamayarak transfer fiyatlandırması yoluyla şirket ortaklarına örtülü kazanç dağıttığı ileri sürülerek tarh edilen 2008 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Mahkeme kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75/2. fıkrasının (2) numaralı bendinde; iştirak hisselerinden doğan kazançlar (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir. Kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde tevzii, kazanç dağıtımı sayılmaz.) menkul sermaye iradı olarak sayılmış ve aynı Kanunun 94. maddesinin 6-b-i bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişiler, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75/2. Fıkranın (1),(2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) %15 oranında stopaj yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, "Safi Kurum Kazancı", 8. maddesinde "İndirilecek Giderler", 10. maddesinde "Diğer İndirimler", 11. maddesinde "Kabul Edilmeyen İndirimler", 12. maddesinde "Örtülü Sermaye", 13. maddesinde "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı"; yine Gelir Vergisi Kanununun 40. maddesinde "İndirilecek gider", 41. maddesinde "Gider Kabul Edilmeyen Ödemeler" düzenlemiştir.
5520 sayılı Kanunun 13/1. maddesinde kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında ilişkili kişinin, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan ifade ettiği; ortakların eşlerinin, ortaklarının veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunun kişilerle yapılmış tüm işlemlerin ilişkili kişilerle yapılmış sayılacağı; 6. fıkrasında "Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır." 11. maddesinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilmeyeceği; Gelir Vergisi Kanununun 40. Maddesinde safi kazancın tespitinde ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin indirim konusu yapılabileceği; 41. maddesinde teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar veya aynen aldıkları sair değerlerin, teşebbüs sahibinin kendisine, eşine, küçük çocuklarına işletmeden ödenen aylıklar, ücretler, ikramiyeler, komüsyonlar ve tazminatların, teşebbüs sahibinin, eşinin ve küçük çocuklarının işletmede cari hesap veya diğer şekillerdeki alacakları üzerinden yürütülecek faizlerin gider olarak indiriminin kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Seğmenler Vergi Dairesi Müdürlüğünün teftişi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Cevaplı Raporun 22. maddesinde davacının da aralarında bulunduğu bir kısım mükellefin tarh dosyasında bulunan bilançoları ve ayrıntılı gelir tablolarının tetkikinde Ortaklardan Alacaklar Hesabında görünen tutarların bir önceki yıla ilişkin bilançolarında görünen tutarlarla aynı olduğu ve gelir tablosunda faiz hesaplanmadığının tespiti üzerine bu mükelleflerin bu alacaklar için faiz geliri hesaplayıp kayıt ve beyanlarına yansıtılıp yansıtılmadığının tetkikinin istendiği, Vergi Dairesince önce izahat istendiği ancak davacı mükellefe ulaşılamadığı ve defter ve beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığı gerekçesiyle takdir komisyonuna sevkedildiği, takdir komisyonunca mükellefin 2008 yılında ortaklardan alacak tutarı olarak müteakip (31/12/2007 ve 31/12/2008) bilançolarında göstermiş olduğu 658.345,00. TL na faiz işletilmediğinin ayrıntılı gelir tablolarından tespiti üzerine 658.345,00. TL'nin 365 gün ortaklar üzerinde kaldığı kabul edilerek 2008 yılı kanuni faiz oranı (%9), T.C. Merkez Bankası reeskont oranı (%25) ve avans işlemlerindeki faiz oranı (%27) ortalaması (%20,33) alınarak 133.841,53. TL faiz geliri hesaplanarak 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 11/1-c maddesinde yer alan hükümler uyarınca 2008 hesap döneminde şirket ortaklarına transfer fiyatlandırması suretiyle örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı kabulüyle davacı şirketin 2008 yılı kurumlar vergisi matrahına ilave edildiği, bu şekilde belirlenen matrah farkı üzerinden dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhedildiği anlaşılmıştır.
Olayda, 2008 yılında ortaklara kullandırılan 658.345,00.TL alacak için faiz hesaplanmadığının ve kayıtlarına yansıtılmadığının tartışmasız olduğu, (dava dilekçesinde davacının aksi yönde, rakamın farklı olması, kullandırma süresi, yıl içerisinde tamamen veya kısmen bir tahsilat bulunduğu ve faiz oranına ilişkin bir iddiasının bulunmadığı) yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı düşünüldüğünden davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.