Danıştay 3. Daire 2000/1150 Esas 2001/2696 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2000/1150
Karar No: 2001/2696

Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Uray Vergi Dairesi Müdürlüğü-MERSİN
İstemin Özeti : Varisi olduğu kollektif şirket ortağının gayrimenkul alım satımı nedeniyle elde ettiği kazancını beyan etmediği görüşüyle davacı adına 1996 takvim yılı için re'sen salınan gelir vergisi, fon payı ve geçici vergiye karşı açılan davada; 1983 yılından itibaren birden fazla arsa alımı yapan mükellefin 1989 yılında satın aldığı arsa üzerine arsa payı karşılığında anahtar teslimi şeklinde inşa edilen dairelerin 97'sini dört yıl içinde sattığının anlaşıldığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin 2'nci fıkrasının 4'üncü bendi uyarınca gayrimenkul alım satımı ile devamlı olarak uğraştığı sonucuna ulaşılan mükellefin bu faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak kabulü gerektiği, uyuşmazlık konusu dönemde yapılan daire satışlarından elde edilen kazancın, tapu sicilinde beyan edilen ve harç matrahlarını oluşturan satış bedellerinden ve alıcı ve arsa sahibi ifadelerinden hareketle bulunan maliyet ve satış hasılatı esas alınarak tespiti suretiyle yapılan gelir vergisi ve fon payı tarhiyatında kanuna aykırılık bulunmadığı, yıllık beyanname verme süresi geçtiğinden, geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle geçici vergiyi kaldırmak suretiyle tarhiyatı değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; tarhiyatın dayanağı vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmediği, arsa payı karşılığı edinilen dairelerin satışından elde edilen kazancın ticari kazanç olmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteninin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz istemi,davacının murisinin uyuşmazlık dönemine ait işlemlerinin taşınmaz alım-satımı yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan vergiler ve fon payına karşı açılan davayı kısmen kabul eden vergi mahkemesi kararının bozulması istemidir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 34.maddesinde; ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin "ihbarname"ile ilgililere tebliğ olunacağı öngörülmüş olup,aynı Kanunun 35.maddesinin 2.fıkrasında da takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlerle vergi yükümlülere haklarında yapılan tarhiyat ve ceza kesme işlemlerinin yasal ve maddi dayanağı hakkında bilgilendirilmeleri amaçlanmıştır.
Olayda,davacının murisinin 1994 ila 1997 yılları arasındaki taşınmaz mal alım-satımı faaliyeti incelenerek … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun düzenlendiği,bu rapora dayanılarak uyuşmazlık dönemine ait gelir,geçici gelir vergileri ile fon payı tarhiyatına ilişkin dönem matrahının takdir edildiği,takdirin yasal ve maddi dayanağını oluşturan bu raporun yukarıda anılan kanun maddesinin amir hükmüne karşın davacıya vergi ihbarnamesi ekinde tebliğ edilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda; mahkemece,dönem matrahının takdirinin yasal ve maddi dayanağını oluşturan vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde davacıya tebliğ edilmesinin esasa müessir şekil hatası oluşturduğu hususunun dikkate alınmamasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 34'üncü maddesinde, ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin ihbarname ile ilgililere tebliğ olunacağı öngörülmüş, 35'inci maddesinin 2'inci fıkrasında,takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği kurala bağlanmıştır. Bu nedenle tarhiyatın takdir komisyonu kararına dayandığı hallerde bu kararın; inceleme raporunda belirlenen ve re'sen takdir olunmuş sayılan matrah veya matrah farkına dayanması halinde ise inceleme raporunun bir örneğinin ihbarnameye eklenmesi gerekmektedir.
Olayda, davacının murisinin 1994-1997 yıllarına ilişkin gayrimenkul alım ve satımı faaliyeti incelenerek 15.3.1999 gün ve … sayılı vergi tekniği raporunun düzenlendiği ve temyiz konusu tarhiyata ilişkin dönem matrahının bu raporda belirtildiği, 18.3.1999 gün ve … sayılı vergi inceleme raporunda ise, atıfta bulunulmak suretiyle vergi tekniği raporunda ulaşılan sonuçlara yer verildiği ve tarhiyatın duyurulduğu vergi ihbarnamesine yalnızca bu vergi inceleme raporunun eklendiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar 35'inci maddede vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesi öngörülmemiş ise de, sözü edilen maddedeki kuralın amacı, ilgilileri tarhiyat hakkında bilgilendirmek ve savunma haklarını kullanmalarına olanak sağlamaktır. İhbarnameye yalnızca davacıyı, adına yapılan tarhiyat hakkında yeteri kadar bilgilendirmeyen vergi inceleme raporunun eklenmesi, bu kuraldan beklenen amacı gerçekleştirmez. Bu nedenle, tarhiyatın yasal ve maddi dayanağı olan vergi tekniği raporunun davacıya duyurulmaması, Vergi Usul Kanununun 108'inci maddesinde yapılmış düzenleme karşısında esasa müessir bir şekil hatası olup, ihbarnameyi hükümsüz kılacağından, mahkemece işin esası incelenerek, geçici vergiyi kaldırmak suretiyle tarhiyatın değiştirilmesi yolunda verilen kararda kanuna uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 5.7.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y:
Dava konusu tarhiyata ilişkin vergi ve ceza ihbarnamesinde tarhiyatın, …. günlü ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayandığı yazılıdır. Tarhiyatın duyurulduğu … günlü ve … sayılı söz konusu vergi ve ceza ihbarnamesinin tebliğ alındısında, bu ihbarname ve dayandığı inceleme raporunun davacıya 27.5.1999 tarihinde tebliğ edildiği tartışmasızdır. Vergi inceleme raporu ve eki tutanakta vergilendirmenin tüm dayanakları bulunmaktadır. Dolayısıyla bu bildirim, Vergi Usul Kanununun ne 35'inci maddesine, ne de 108'inci maddesine aykırı olmadığı gibi davacının talep ve dava hakkını tam olarak kullanmasına da elverişlidir.
Temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.