Danıştay 10. Daire 2019/6715 Esas 2021/2185 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6715
Karar No : 2021/2185

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- Kendi adına asaleten, … adına velayeten …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davalı idare tarafından esasa ilişkin kısmının, davacılar tarafından ise harca ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'ın daha önce geçirmiş olduğu ameliyat esnasında batın bölgesinde pens unutulması nedeniyle vefat ettiğinden bahisle zararlarına karşılık olmak üzere toplam 105.000,00 TL manevi ve 144.258,41 TL maddi tazminatın vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, ...'ın 30/10/1998 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatta batın bölgesinde pens unutulduğu ve bu pensin uzun bir aradan sonra karın ağrısı şikayetiyle gidilen hastanede 27/08/2012 tarihinde çıkarıldığı, Adli Tıp Kurumu'nun 12/03/2014 tarihli raporu ve ...'ın Ondokuz Mayıs Üniversitesindeki tedavi sürecine ilişkin belgeler ve bulguların birlikte değerlendirilmesinden, anılan kişinin vefat etmesinde batın bölgesinde pens unutulmasının etkili olduğu, davalı idarenin sağlık hizmetlerinin sunulmasında gerekli dikkat ve ihtimamı göstermediği, 30/10/1998 tarihli ameliyatta pens unutulması ile ölüm olayı arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından, davacıların ...'ın vefatı nedeniyle uğradıkları zararların davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varıldığı, bu sonuçtan hareketle, vefat sebebiyle davacıların uğrayabileceği gelir kaybının tespiti amacıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacılardan eş ... için 122.176,03 TL, çocuk ... için 13.442,47 TL, ... için 8.639,91 TL maddi zarar oluştuğunun belirlendiği ve toplam 144.258,41 TL maddi tazminat ile davacılardan her biri için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın, idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, davanın süresi içinde açılmadığı, tazmin şartlarının gerçekleşmediği, olayda 1998 yılında unutulan pensin bundan 14 yıl sonra ölüme sebebiyet verdiği iddiasının ispatı gerektiği, İdare Mahkemesince kusura yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, ayrıca davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacılar tarafından, karar harcının tamamlatılmasına ilişkin hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, kararın düzeltilerek onanması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasındaki bilgi ve tıbbi belgelere göre,
Davacılar yakını ...'a, 30/10/1998 tarihinde ... Devlet Hastanesinde mezenter iskemisi ince barsak nekrozu tanısıyla genel cerrahi uzmanı Dr. ..., hemşire ..., anestezi teknisyeni ...'den oluşan ekip tarafından ince barsak rezeksiyonu, tüpligasyonu operasyonu yapılmıştır.
Anılan kişiye 26/08/2005 tarihinde de ... Devlet Hastanesinde Dr. ..., hemşire ..., hemşire ..., anestezi teknisyeni ...'tan oluşan ekip tarafından umbilikal herni nedeniyle prolen mesh ile insizyonel herni onarımı yapılmıştır.
26/08/2012 tarihinde davacılar yakını, karın ağrısı şikayetiyle ... Devlet Hastanesine getirilmiş, ayakta direkt batın grafisinde batın içinde yabancı cisim pens ve ileus görüntüsü saptanmış, acil olarak ameliyata alınmış, batın içinden 2 parça halinde pens çıkarılmış, kanama kontrolünden sonra douglosa 1 adet dren konulduğu, 29/08/2012 tarihinde loj dreninden gaita gelmesi üzerine reopere edilmiş, perforasyon yeri tespit edilemediğinden ameliyatta anblok kapatılıp uyandırılarak Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan hastanede sepsis tablosunda takibi yapılmış, tedavisi devam ederken 28/10/2012 tarihinde tüm müdahalelere rağmen kurtarılamamış ve vefat etmiştir.
Kişinin ölümünün batın içinde yabancı cisim (cerrahi enstrüman) nedeniyle oluşan ileus ve bu nedenle yapılan ameliyat ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu belirtilmiştir.
Davacılar tarafından, yakınlarının ölümünün davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmış ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
Yine 6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava dosyasının incelenmesinden;
Davaya konu hadise ile ilgili olarak Vezirköprü Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında davacılar yakınına 30/10/1998 tarihinde yapılmış olan ameliyata dair kayıtların istenildiği, ... Devlet Hastanesinin 02/11/2011 tarihli yazısında, istenen evrakın imha edilmiş olduğunun bildirildiği, ancak ameliyat defter kayıtlarının ve hasta kabul defterinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Vezirköprü Cumhuriyet Başsavcılığınca iddialara konu ihmalin varsa hangi evrede kim tarafından gerçekleştiğine ilişkin alınan Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar sayılı raporunda -özetle- "... kişiye 30/10/1998 tarihinde mezenter iskemisine bağlı ince barsak nekrozu nedeniyle genel cerrahi tarafından Uzman Dr. ... tarafından ince barsak rezeksiyonu, tüp ligasyonu ameliyatının yapılmış olduğunun anlaşıldığı, 26/08/2005 tarihinde ... Devlet Hastanesinde ameliyatın yapıldığı, yapılan insizyonel herni operasyonunun batın içi ile iştirakli olmadığı, batın duvarı ile sınırlı olduğu, klinik tablonun batın duvarı defekti ile ilgili olup batın içi ile iştirakli olmaması sebebiyle batın içinden elde edilen pens cerrahi aletinin unutulma ihtimalinin beklenmeyeceği cihetiyle, cerrahi aletin 30/10/1998 tarihinde mezenter arter iskemisine bağlı ince barsak nekrozu nedeniyle yapılan ameliyattan kaynaklı olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle ameliyata katılan hemşire ...'in ameliyatında kullanılan malzeme sayısında yeterince dikkatli ve özenli bir şekilde yapmaması nedeniyle ve ameliyatı yapan genel cerrahi uzmanı Dr. ...'ın da batın içi kontrolünü yapmaması nedeniyle kusurlu olduğu, anestezi teknisyeni ...'e kusur atfedilemeyeceği, 26/08/2005 tarihinde umblikal herni operasyonuna katılan Dr. ..., hemşire ..., hemşire ..., anestezi teknisyeni ...'tan oluşan ekibe kusur atfedilemeyeceği" yönünde mütalaa verildiği görülmektedir.
Vezirköprü Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde anılan Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda 30/10/1998 tarihinde yapılan ameliyata katılan ..., ... ve ... hakkında ceza davası açıldığı, yapılan ceza yargılamasında, … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulundan alınan 14/02/2019 tarihli raporda -özetle- "tıbbi kayıtların olmaması nedeniyle kesin bir ayrım yapılamamakla birlikte 26/08/2005 tarihindeki operasyonu gerçekleştiren genel cerrahi uzmanı Dr. ...'ın verdiği ifadenin doğru olduğunun kabulü halinde pensin 30/10/1998 tarihinde yapılan operasyonda unutulmuş olacağı, aksi takdirde ise hangi operasyonda unutulduğunun tıbbi ayrımının yapılamayacağı, ancak tıbbi kayıtların korunması hususunda gerekli özeni göstermeyen ... Devlet Hastanesinin bu açıdan hatalı olduğu" yönünde görüş verildiği;
Vezirköprü Asliye Ceza Mahkemesince, söz konusu raporlar arasında çelişki bulunduğu ve tıbbi ayrımın hekim ifadesine dayandırıldığı gerekçesiyle yapılan operasyonların değerlendirilerek somut veriler ve tıbbi gerekçelerle rapor düzenlenmesi için Adli Tıp Kurumundan yeniden rapor talep edildiği, Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulunun 09/01/2020 tarih ve 2 karar sayılı raporunda, sonuç olarak "tıbbi kayıtların yeterli olmaması nedeniyle pensin hangi operasyonda unutulduğunun tıbbi ayrımının yapılamadığı, bu durumun daha ziyade adli tahkikatla aydınlatılabileceği" yönünde görüş verildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine, anılan Mahkeme tarafından, ... Devlet Hastanesinden 1998 ve 2005 yıllarına ait ameliyathane cerrahi setlerde bulunan penslerin teknik özellikleri, muayene kabul ve şartnamelerini içeren belgeler istenmiş, delil kabul edilen pens ile karşılaştırma yapılması için bilirkişi tayin edilmiş, 17/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda ve Ceza Mahkemesince yapılan incelemede netice itibarıyla davacılar yakınının batın bölgesinde unutulan cerrahi aletin 2002 yılında üretildiği anlaşılmış ve söz konusu cerrahi aletin yargılaması yapılan hekimler tarafından davacılar yakınına gerçekleştirilen 30/10/1998 tarihli ameliyatta unutulma ihtimali bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yapılan ceza yargılaması sonucunda … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla da; davacılar yakınının batın içerisinden elde edilmiş olan pensin 2002 yılı üretim tarihli olduğu, davada sanık olarak yargılaması yapılan ..., ... ve ...'un gerçekleştirmiş olduğu mezenter iskemi ameliyatında unutulmuş olma ihtimali bulunmadığı, mutlak surette 2002 ve sonrasında yapılmış olan bir ameliyatı işaret ettiği, bu nedenle sanıkların üzerine atılı suçu işlemediklerinin sabit olduğu görülerek beraatlerine karar verildiği, dosya kapsamında 2002 yılı sonrasında pensin çıkarılması ameliyatından önce 2005 yılında tek bir ameliyat olduğu, bu nedenle bu ameliyatı gerçekleştiren doktor ve ameliyat ekibi hakkında ve ayrıca davacılar yakınına ait tıbbi evrakın bulunmaması nedeniyle bu hususta gerekli dikkat ve özeni göstermediği Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda anlaşılan ... Devlet Hastanesi yönetimi hakkında gereğinin takdir ve ifası için Vezirköprü Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu görülmektedir.
İdare Mahkemesince temyize konu kararda Vezirköprü Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar sayılı raporu hükme esas alınmış, davacılar yakınının hayatını kaybetmiş olması nedeniyle meydana gelen maddi ve manevi zararların hizmet kusuru sonucunda meydana geldiğine ve davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararı hakkında yapılan hukuki denetim sonucunda;
1) Uyuşmazlıkla ilgili olarak dosya kapsamında alınmış birden fazla bilirkişi raporu olduğu, yapılan ceza yargılaması sonucu maddi olayın oluşumunda ve kusurun kim ya da kimlerden kaynaklandığı konusunda değişiklik olduğu anlaşılmakla, buna göre Mahkemece, idarenin hizmet kusurunun tespitinde gerekçe olmak üzere yukarıda yer verilen bilirkişi raporlarından hangisine dayanılacağı hususunda yeni bir değerlendirme yapılması gerekmekte olup, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
2) İdare Mahkemesince, hükme esas alınan ve ceza soruşturması dosyasına ibraz edilen Adli Tıp Kurumu raporunun taraflara tebliğ edilmediği görülmekte olup, yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle veya usul ekonomisi gereği aynı olaya özgü yapılmış olan bilirkişi incelemesi üzerine hazırlanan raporların değerlendirilmesi suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunun birer örneği taraflara tebliğ edilerek ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine de olanak tanınarak; Mahkemece, esas hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
Buna göre, Mahkemece, davalı idareyi veya ilgili sağlık personelini kusurlandıran bilirkişi raporlarından hangisi veya hangilerinin hükme esas alındığı gerekçede belirtilerek, bahsi geçen bu raporların dava kapsamında taraflara tebliğ edilmesi ve taraflara rapora itiraz hakkı tanınması zorunlu olup, aksi halde adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması sonucu ortaya çıkacağından, bu haliyle de kararın hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Uyuşmazlıkta, Mahkemece davacılara tazminat ödenmesine karar verildiğinden, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edilebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatlerinin etkileneceği açık olup, yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, belirtilen hususlar gözetilmeksizin davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
4) Bu hususlardan başka, Mahkemece yeniden yapılacak değerlendirme sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, davacılar yararına hükmedilecek destekten yoksun kalma tazminatının da yeniden belirlenmesi zorunludur. Zira, anne veya babanın ölümü durumunda onun desteğinden yoksun kalan çocuklar yararına, kural olarak destekten yoksun kalınan süre ile sınırlı olarak hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Çocuğun evlenmesi durumunda da, ölen ebeveynin desteğine olan ihtiyacı evlilik ile sona ereceğinden, çocuk yararına sadece evlenme tarihine kadar olan süre ile sınırlı olarak hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.
Mahkeme kararına esas alınan hesap bilirkişi raporunda, müteveffanın kızları için 22 yaşına kadar destek görecekleri varsayılarak destekten yoksun kalma zararı hesaplanmış ise de, UYAP üzerinden alınan nüfus kayıt örneği incelendiğinde, davacılardan ...'ın, 02/11/2015 tarihinde henüz 18 yaşında iken, ...'ın ise 09/12/2014 tarihinde henüz 19 yaşında iken evlendikleri anlaşılmakta olup, evlenme tarihlerinden itibaren ölen annelerinin desteğine olan ihtiyaçlarının sona erdiği açıktır.
Bu durumda; davacılar ... ve ...'ın destekten yoksun kalma zararlarının, annelerinin ölüm tarihinden evlendikleri tarihe kadar olan dönemle sınırlı olarak hesaplanması gerektiğinden, İdare Mahkemesince, bu açıklamalar doğrultusunda yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
5) Ayrıca, Dairemizin yerleşik içtihatları gereği, 2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, davanın kabul edilmesi halinde artırılan tazminat miktarı yönünden yasal faizin, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren uygulanması gerektiği, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda bu hususun da dikkate alınacağı açıktır.
6) Öte yandan, Mahkemece, davacıların tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olması nedeniyle 31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve temyize konu kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10. maddesinin 1. ve 2. fıkrasındaki kurallar uyarınca, idare lehine, davacılar lehine hükmedilen vekalet ücreti tutarını aşmayacak şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiş ise de, verilen bozma kararı üzerine İdare Mahkemesince yeniden verilen kararda vekalet ücreti yönünden de hüküm kurulacağından davalı idarenin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi hakkında ayrıca bir karar verilmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
7) Bununla birlikte, davacılar tarafından Mahkeme kararında, karar harcının tamamlatılmasına ilişkin hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu iddiası bakımından, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na göre, konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç, keşif ve bilirkişi ücreti ile posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idarelere yükletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, İdare Mahkemesince nispi karar harcı dahil edilerek tüm yargılama giderlerine haklılık oranı uygulanmak suretiyle hüküm kurulmasında ve davalı idarece ödenmesi gereken miktarın davacılar tarafından tamamlatılmasına yönelik hükmünde yasal isabet görülmemiş, bu hususun da işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda dikkate alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, işbu kararın hukuki değerlendirme kısmında belirtilen (5) numaralı gerekçe yönünden oyçokluğuyla, diğer gerekçeler yönünden oybirliğiyle 29/04/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, davacılara ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi olduğu, Mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, kararın hukuki değerlendirme kısmında belirtilen (5) numaralı gerekçenin işbu bozma kararından çıkarılması gerektiği oyuyla Daire kararına bu gerekçe yönünden katılmıyoruz.