Danıştay 13. Daire 2015/3591 Esas 2021/1700 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3591
Karar No:2021/1700

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) ... İtriyat Kozmetik Tıbbi Malzeme
Deri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVALI) ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/08/2009 tarih ve 27318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin mahkeme kararı ile iptal edildiğinden bahisle söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak 300.000,00-TL maddi ve 300.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 600.000,00-TL tazminatın ihale yasağının konulduğu 13/08/2009 tarihinden itibaren işletilecek ticari işlerde uygulanan ticari avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlem nedeniyle açılacak tazminat davalarında, bu işlemden dolayı uğranılan somut ve kesin zararlarla birlikte, ihaleye katılım için ihaleye özgü olarak yapılan ve ispatlanabilen zararların tazmininin istenebileceği, davacı şirketin tazminini istediği 300.000,00-TL maddi zararını, yasaklanmasına neden olan ihalede taahhüt ettiği ve ihalenin haksız iptali sebebiyle elinde kalıp satamayacağını ileri sürdüğü üç tür alçılı sargı bezlerine ödediği 29.052,50-TL ile yasaklandığı dönem zarfında ihalelere katılamamaktan doğan muhtemel kâr yoksunluğu ve bu nedenle bankalara ödemek zorunda kaldığı faize dayandırdığının görüldüğü; bu durumda, davacı şirketçe, bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair işlemden dolayı uğradığı zararlara ilişkin somut herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi, yasaklama dönemine ilişkin kâr kaybından dolayı uğradığını ileri sürdüğü zararın da varsayıma dayandığı, varsayıma dayalı olarak tazminata hükmedilemeyeceği, ihalenin haksız iptali nedeniyle elinde kalıp satamayacağını ileri sürdüğü sargı bezlerinden kaynaklı zarar iddiasının ise, gerçekliği kesin olmadığı gibi, yasaklanma işleminden değil sözleşmenin feshinden kaynaklandığı anlaşıldığından davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemden dolayı maddi tazminata hükmedilemeyeceği;
Davacının manevi tazminata ilişkin istemine gelince; tüzel kişiler lehine manevi tazminata hükmedilirken piyasadaki konumları ve ekonomik durumları dikkate alınarak olay nedeniyle piyasadaki konumlarının ve ticari itibarlarının sarsılması ile orantıyı ifade edecek, işlemin hukuka aykırılığını ortaya koyacak ve hukuka aykırılığı özendirmeyecek bir miktarın belirlenmesi gerektiği, davalı idarenin Resmî Gazete'de yayımlanan ve ardından Mahkemece iptal edilen davacı şirketin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının yasaklanmasına ilişkin kararı nedeniyle, ticarî itibarının zedeleneceği ve güvenirliğinin azalacağı açık olduğundan, olayın niteliği ve gelişimi dikkate alındığında işlem nedeniyle 10.000,00-TL manevi tazminatın davacı şirkete ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabulü ile 10.000,00-TL manevi tazminatın yasaklama işleminin iptali için açılan dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacı şirkete ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine, reddedilen maddi tazminat talebi üzerinden belirlenen 23.200,00-TL nisbi avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, toplam 751,00-TL yargılama giderinin 738,48-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemenin hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan karar verdiği, davalı idarenin haksız ve kusurlu şekilde ihale yasağı koyduğunun mahkeme kararı ile sabit olduğu, yasaklı olunan süre içerisinde yapılan ve katılamadığı ihalelerin listesi ile yasak konulmadan önceki 2009 ve 2010 yıllarında yapılan ihalelerdeki işlerin miktarı ve fatura beyanları yazılı olarak sunulmasına rağmen bunların hiçbirisinin araştırılmadığı, bu kayıtların incelenmesi sonucu yasaklama işleminden dolayı uğranılan zarar ve kâr kaybının açıkça tespit edilebileceği, ihalelere katılamadığı için zararın somutlaştırılmasının mümkün olmadığı, ancak önceki yıllardaki iş hacmi dikkate alındığında zarara uğradığı ve kâr kaybı yaşadığı hususlarının kesin olduğu, zarar miktarının somut ve kesin olarak belirlenmesinin olayın mahiyeti itibarıyla mümkün olmadığı, önceki yıllardaki iş miktarı, şirketin ticari defterleri ve iş durumu incelenerek bilirkişiden alınacak rapor ile zararın tespit edilebileceği, yasaklanmasına sebep olan ürünler davalı idarece haksız olarak teslim alınmadığından elinde kaldığı ve başkasına satmasının mümkün olmadığı, mahkemenin buradaki kesin ve somut zararı kabul etmeyerek bunun yasaklamadan değil sözleşmenin feshinden kaynaklandığını belirttiği, sözleşmenin feshi ve yasaklama işlemlerinin birbirine bağlı olduğu, kabul olunan manevi tazminat miktarının çok düşük olduğu, bu kadar cüzî bir miktar belirlenmesinin hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu, verilen karar ile ikinci kez cezalandırıldığı, davada ödenmesine karar verilen miktarın üç katını geri davalıya ödemek zorunda kaldığı; davalı idare tarafından, kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, usule ilişkin olarak davacının idari işlemi öğrenmesinden itibaren 1 yıl içinde dava açmadığından davanın öncelikle süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden ise davacının uğradığı maddi zarara ilişkin somut veri sunamadığı için davanın reddi gerektiği, manevi zarar yönünden ise olayda tazminatla yükümlü tutulacak kadar ağır bir hizmet kusuru bulunmadığından manevi zararın oluştuğundan söz edilemeyeceği, davacının iddialarının somut temele dayanmadığı, bu iddialara istinaden maddi ve manevi tazminata hükmedilemeyeceği, davacının talep ettiği maddi ve manevi tazminat miktarının çok fazla olduğu, ticari faiz talebinin yersiz olduğu, temerrüde düşürülmediği için faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğu, davacının manevi tazminat gerektirecek somut zararı olmadığı ve idareye atfedilecek ağır hizmet kusuru bulunmadığından 10.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.


DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Erzincan Devlet Hastanesi tarafından 24/02/2009 tarihinde gerçekleştirilen "139 Kalem Muhtelif Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile 16/04/2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
İhale kapsamında imzalanan sözleşme gereği davacının teslim ettiği malların bir kısmı teknik şartnameye uygun görülmeyerek davacının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesine aykırı fiilinden dolayı aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik işlem tesis edilmiş, bu işlem 13/08/2009 tarih ve 27318 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Söz konusu yasaklama işlemine karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu iptal kararı Dairemizin 14/05/2013 tarih ve E:2011/214, K:2013/1383 sayılı kararıyla onanmıştır.
İptal edilen söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak 300.000,00-TL maddi ve 300.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 600.000,00-TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; 90. maddesinin son fıkrasında, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makûl bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (a) bendinde, "Celse, karar ve ilam harçları"; (b) bendinde, "Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri"; (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin 1. fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinin 1. fıkrasında ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının, davacının 300.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine, bu miktarın üzerinde kalan kısım yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin paylaştırılması yönünden yapılan incelemede;
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerine ilişkin hükümlerine göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup, vekâlet ücretinin tutarı ve hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir.
Takdir olunacak vekâlet ücretinin tutarı, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle tespit edilmelidir.
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususunun önem arz ettiğini, yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususlarının hak ihlâli olarak kabul edilmesi gerektiğini, usûl kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasının da adil yargılanma hakkının ihlâli olduğunu kararlarında belirtmektedir.
Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka anlatımla mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukukî uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava şartları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu bağlanda, davanın özel şartları çerçevesinde masrafların mâkûl ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgarî sınırını teşkil etmektedir.
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 28/12/2013 tarih ve 28865 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin, "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 12. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise tarifenin üçüncü kısmına göre, yani nispi avukatlık ücretine hükmedileceği, belirlenecek ücretin ikinci kısma göre hükmedilen maktu ücretten az olamayacağı, ancak, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği kuralı yer almıştır.
Tarife'deki mevcut düzenleme, maddî tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, 07/11/2013 tarih ve Başvuru No:2012/791 sayılı kararında; hak edilen tazminatın 3/4'ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli olarak değerlendirmiştir.
Bu nedenle, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddî tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle Tarifenin ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından ihmali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, reddedilen maddî tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin başvuruyu anlamsız/etkisiz kılma sonucunu doğurduğu açık olduğundan, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine değil, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirtilen 750,00-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Mahkeme kararının yargılama giderlerinin paylaştırılmasına ilişkin kısmına gelince;
Yargılama nedeniyle alınan harçlar, yapılan tebliğ ve posta giderleri gibi kanunda sayılan sair masraflardan oluşan toplam yargılama gideri tutarı ve hangi tarafa yükletildiği kararda gösterilecektir. Ancak, konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinden oluşan yargılama giderinin haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu miktar üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu mahkeme kararında davacı lehine hükmedilen 10.000,00-TL manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 683,10-TL nispi karar harcının yargılama giderleri kalemleri arasından çıkarılması sonucunda kalan 69,90-TL'nin haklılık oranına göre davanın taraflarına, davada hüküm altına alınan miktar yönünden hesaplanan 683,10-TL nispi karar harcının ise haksız çıkan davalı idareye yükletilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak, bahsedilen eksikliklerin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, İdare Mahkemesince verilen gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer alan "aşağıda dökümü yapılan 751,00-TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre 12,52-TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 738,48-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına" ve "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat isteminin reddi yönünden 23.200,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibarelerinin, "aşağıda dökümü yapılan 751,00-TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre 691,00-TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 60,00-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına" ve "A.A.Ü.T. uyarınca maddi tazminat isteminin reddi yönünden 750,00-TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının ve davalının temyiz istemlerinin reddine,
2. Tazminat isteminin yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan "aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre ...-TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına" ibaresinin "aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre ...-TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına" şeklinde; "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat isteminin reddi yönünden ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin ise "A.A.Ü.T. uyarınca maddi tazminat isteminin reddi yönünden ...-TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.