MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK ( İŞ ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile % 40 icra inkar inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirkette 02.10.2000-15.02.2007 tarihleri arasında 6 yıl 4 ay 6 gün çalıştığını, davalı işyerinde şirkete ait mermer ocağında çalışırken, çalıştığı bölümün değiştirilerek yine şirkete ait fabrikada çalışmasının istenildiğini, belinden sakat olduğunu fabrikanın ağır şartlarına dayanamayacağını beyan edince işveren temsilcilerinin iş akdini feshettiklerini ve işe gelmemesini söylediklerini, ertesi günü ve daha ertesi günü işyerine gidince işveren temsilcileri tarafından işyerine sokulmadığını, işverenin iş akdini feshedince işverenden alacaklarını istediğini, bu talebinin reddedildiğini, bunun üzerine ... Bakanlığı Bölge Müdürlüğü’ne başvurarak mağduriyetinin giderilmesi talebinde bulunduğunu, müfettişlerce düzenlenen rapordan da anlaşıldığı üzere davalı şirketten 2.445,84 TL izin ücreti, 1.738,24 TL ihbar tazminatı, 5.912,90 TL kıdem tazminatı, 203,33 TL 2007 Ocak ayına ait 10 günlük ücret alacağı ve çalışılan tatil günlerinde ödenmesi gereken bir miktar zamlı ücret alacağının olduğunu, bu rapor üzerine tekrar davalı şirkete başvurduğunu, yine olumsuz yanıt aldığını, bunun üzerine ... İcra Müdürlüğü"nün 2007/1272 Esas sayılı takip dosyası ilce icra takibinde bulunduklarını, davalı şirketin takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu bu nedenlerle haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, takibin devamına, davalı şirketin asıl alacak miktarının %40"ından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 11.01.2007 günü de dahil olmak üzere işine gelmemeye başladığını ve kendisine 19.02.2007 tarih 1429 yevmiye nolu ihtarname ile işe devamsızlığının haklı nedeninin bulunup bulunmadığı, devamsızlığı haklı bir nedene dayalı değilse o taktirde iş akdinin İş Kanunu"nun 25. madde 2. Bent (g) fıkrası hükmü gereği fesih edileceğinin bildirildiğini, ihtarnamenin 26.02.2007 tarihinde davacı işçiye tebliğ edildiğini, kendisinden olumlu yada olumsuz cevap alınamadığını, bu nedenle iş akdinin feshedildiğini, bu nedenlerle davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alamayacağını, davacının tüm çalışma dönemlerinde yasal izinlerini fiilen kullandığını, davacının 10 günlük ücreti ile ilgili talebinin davalı işverenden talep edilmediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işveren nezdinde mermer ocağında çalıştığı sırada işveren tarafından işçinin iş şartlarının esaslı şekilde değişecek şekilde fabrikada çalışmasının talep edildiği, işçinin bunu kabul etmemesi nedeniyle işveren tarafından haksız olarak iş akdinin feshedildiği kanaatine varılarak, davalının itirazının iptaline ve %40 icra - inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda, mahkemece davalının itirazının kaldırılarak, takibin devamına karar verilen alacak kalemleri likit olmayıp, tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
F) Sonuç:
Hüküm fıkrasında yer alan;
“2- Alacak miktarı likid yani davalı tarafından bilinebilir olduğundan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağı miktarının %40"ı inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” şeklindeki 2 numaralı bendinin çıkarılarak yerine;
"2- Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine," bendinin yazılmasına, hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 01.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.