Danıştay 7. Daire 2017/39 Esas 2021/2360 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/39
Karar No : 2021/2360

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) ... Enerji Turizm Taşımacılık Madencilik
Otomotiv İnşaat Ticaret Anonim Şirketi
2 - (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, iş yerinde ulusal markeri geçersiz akaryakıt bulundurduğundan bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, 2010/Mart ile Nisan aylarının (I.) dönemi ile Haziran ayının (II.) dönemi için tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarenin duruşma isteminin ara kararına cevap dilekçesinde talep edilmesi nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği; davacı şirkete ait petrol istasyonunda geceleri kaçak motorin satıldığı yönünde bilgiler alındığı, bahse konu istasyonda 03/03/2010 günü gece yapılan denetimde 7.950 litre ulusal marker değeri geçersiz çıkan kırsal motorin ele geçirildiği, şirket yetkilisi ... alınan ifadesinde " söz konusu yakıtı 3 ay kadar önce ... dolum tesisinden aldıklarını, yakıtın 3 ay önce alınmış olmasından dolayı marker seviyesinin düşmüş olabileceğini " beyan ettiği, 08/04/2010 tarihinde Aspendos Bulvarı üzerinde yer alan petrol istasyonunun arkasında yer alan boşluk alanda ... plakalı tankerden ... tarafından kullanılan ... plakalı tankere akaryakıt aktarımı yapıldığının görüntülendiği, aktarımın tamamlanmasının ardından ... plakalı tankerin Sakarya Bulvarı üzerinde durdurulduğu, yapılan ölçümlerde 10.500 litre ulusal marker değeri geçersiz çıkan yakıt ele geçirildiği, söz konusu olayla ilgili yakalanan ... ifadesinde "tankların dibinde kalan pisliklerin yakıtın değerini değiştirdiği, bu yakıtın değerlerinin bundan dolayı değiştiği, kendilerinin yakıtı petrol ofisi dolum tesislerinden aldıklarını" beyan ettiği, projeli çalışma kapsamında devam eden dinleme ve tespitler neticesinde, Isparta Merkezde 16.900 litre kaçak akaryakıt ele geçirildiği, yakıt için çekilen karta ait pos cihazı ile faturanın ... Madencilik Enerji Petrol Ürünleri Dağıtım Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Şirketine ait olduğu, Isparta ilinde yakalanan söz konusu yakıtın ... 'ye ait olduğu tespitlerinin yer aldığının görüldüğü, davacı şirket hakkında düzenlenen kurumlar vergisi raporunda, mükellef kurum nezdinde 7.950, 10.500 ve 16.950 litre olmak üzere toplamda 35.350 litre kaçak motorin ele geçirildiği, marker değerleri geçersiz mazotların yakalandığı tarihlerde bayisi olduğu ... Anonim Şirketinden kırsal motorin birim alış fiyatlarının alındığı, mükellef kurum yetkilisinin ifadesinde, "kaçak motorin satmadıklarını, sattıkları motorinleri 2010 yılında bayisi oldukları ... aldıklarını, tabloda yer alan tanker ile bir başka petrolcünün taşıma işini yaptıklarını, ürünü sattıkları firmanın mazotla madeni yağı karıştırarak kullandığını ve buradan alınan numunelerin marker değerlerinin geçersiz çıktığını, tabloda yer alan diğer iki ürünün şirkete ait olduğunu" belirttiği, mükellef kurum yetkilisinin Isparta İlinde yakalanan akaryakıtın başka bir firma tarafından satıldığını, kendilerinin sadece şirketlerine ait tankerle malın taşımasını yaptıklarını ifade etmiş olsa da, vergi tekniği raporunda Isparta ilinde yakalanan yakıtın ... tarafından gönderildiği, yakıt için şüpheliler tarafından kurulan paravan şirketlere ait belgelerin kullanıldığı, olaya karışan ... ve ... 'nin davacı şirketin ortakları olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla mükellef kurum yetkilisinin kastettiği diğer şirketlerin paravan olarak fatura düzenledikleri şirketler olduğu ve malın mükellef kurum yetkilisi ... tarafından gönderildiği, neticede akaryakıtın mükellef kuruma ait olduğu sonucuna ulaşıldığı, dava konusu olayda 3 farklı tarihte ele geçen ve ulusal marker ölçüm değeri geçersiz çıkan akaryakıt sebebi ile dava konusu cezalı tarhiyatlar yapılmış olup, davacı şirket adresinde ele geçen 04/03/2010 tarihli 7.950 litre motorin ve 08/04/2010 tarihli 10.500 litre motorin açısından, gerek vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporunda yer alan ifadelerde gerekse dava dilekçesinde, bu iki akaryakıtın davacı şirkete ait olduğu hususu davacı tarafça da kabul edilmiş, marker ölçüm sonuçlarına göre motorinlerin kaçak olduğu da tespit edilmiş olduğundan, inceleme elemanınca yapılan hesaplama yönteminin Mahkemelerince de hukuka uygun bulunduğu, toplam 18.450 litre kaçak motorin için hesaplanan vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, 25/06/2010 tarihinde Isparta Merkezde ele geçen 16.900 litre yakıt açısından ise, bu yakıtın davacı şirkete ait olduğunu destekleyici somut bir verinin dava dosyasında yer almadığı, raporlarda bu yakıt ile sadece ... arasında bir bağlantı olabileceği şeklinde varsayıma dayalı bir iddia olduğu, kaldı ki yakıtlar adı geçen şahsa ait olsa bile bu şahsın davacı şirketin ortağı olmasının tek başına bahsi geçen yakıtın davacı şirkete ait olduğu sonucuna yol açmayacağı da dikkate alınarak, tarhiyatın bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen de davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yeterli inceleme ve araştırma yapmadan somut veriler yerine kanaate dayalı veriler kullanılarak rapor hazırlandığı, vergi müfettişinin davacı şirket temsilcisinin tutanaktaki ifadelerinin aksini ispatlayacak herhangi bir kanıt ve belge olmadan tarhiyat önerdiği emtia alışının ... Anonim Şirketinden yapıldığı, atık mazot için geçersiz değer tespitinin uzun süre kullanılmamadan kaynaklandığı, bunların tank temizliğinde biriktiği; davalı idarece, davacıya ait olup ulusal marker ölçüm değerleri geçersiz motorine el konulduğu, dolayısıyla mükellefin özel tüketim vergisi ödenmemiş motorin bulundurduğu ve beyanname vermediğinin açık olduğu, tarhiyatın müteselsil sorumluluk kapsamında yapıldığı, buna göre standartlara uygun olmayan mal bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X- KARŞI OY :
06/06/2011 tarih 2011-310-25 sayılı vergi inceleme raporunun ve dosyanın incelenmesinden Antalya Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Mali Suçlar Büro Amirliği ile Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı ile birlikte yürütülen istihbarat (uzun süreli takip) ve planlı çalışmaları neticesi elde edilen delillerin değerlendirilmesi ile akaryakıt kaçakçılığı yapmak üzere çıkar amaçlı suç örgütünün kurulduğu örgüt üyelerinin madeni yağ ve boya imalatı yapan şirketlerle olan işbirliği yanında ithalatı yapılan mamullerin, elde edilen ürünlerin satışı ve gerçeği gizleme yöntemlerine ayrıntılı olarak yer verildiği belge düzeni sağlamak amaçlı paravan şirketlerin kurulduğu, örgütün istasyonlarda kaçak yakıt satışının yansıra şantiyelere de akaryakıt sattıkları ayrıntılı olarak yer verildiği görülmektedir.
Mahkemenin iptale yönelik hüküm fıkrasında, VTR de olay 4 olarak yer verilen bölümde Isparta merkezde telefon dinlemeleri ve tespitler neticesinde şirket ortağının Isparta'da bulunan ... Ticaret Şirketinin isteği üzerine akaryakıt gönderilmesi görüşmelerinin yapıldığı, talep üzerine yola çıkan aracın takip edilmesi sonucu aracın örgütün üyesi olan ... aracılığı gönderildiği, alınan aracın suçüstü halinde boşaltıldığı yerde yakalandığı gelen akaryakıtdan alınan numunelerin Tübitak MAM da analiz ettirildiği bunun sonucunda markırsız(kaçak) akaryakıt olduğunun tesbit edildiği yazılı delil olan tutanaklar yanında yakıtı alan ifadesinde yakıtı suç örgütü liderinden aldığını ödemeye ilişkin bilgiler verdiğini beyan etmiş olduğu ve yakıtın şirkete ait tankerle taşındığı da somut olarak sabit olmakla ve tüzel kişi sıfatına haiz olan şirketlerin muhataplarının şirket yetkilisi veya ortaklarının olması tabiatı ile yakıtın şirkete ait olmadığı ortağa ait olabileceği neticesini ulaşmak şirket hukuki yapısı ile ve mevcut delillerin reel olarak değerlendirilmesi ölçüleri ile mümkün bulunmamaktadır. İllegal organizasyon ile işlenen suçun mevcut bu açık delilleri karşısında yeterli delil bulunmadığı gerekçesi soyut kalmakta olup, bu delillere karşı daha kuvvetli bir delil ile aksi de ispat edilmemiş olmakla mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.