Danıştay 10. Daire 2020/2943 Esas 2021/2551 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2943
Karar No : 2021/2551

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yaptığından bahisle muayenehane açmak istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile yürürlüğünün durdurulmuş olduğu, dolayısıyla öğretim üyelerinin mesai dışında muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinin icrasında yasal bir engel kalmadığı, öte yandan 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine Sağlık Bakanlığınca yayımlanmış olan 16/04/2014 tarih ve 2014/15 sayılı Genelgede de, 2955 ve 2547 sayılı Kanun'a tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanların aynı şekilde faaliyetine devam edeceğinin belirtilmesi karşısında davacı ile aynı durumda bulunanlardan bir kısmının faaliyetlerine devam etmesine izin verilmesi, bir kısmına ise izin verilmemesinin Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmadığı, aksi bir durumun kanuna uygun davranarak sorumluluklarını yerine getiren kişilerin mağduriyetine sebebiyet vereceği, muayenehanesini 6514 sayılı Kanun nedeniyle kendi iradesi dışında kapatmak zorunda kalan davacının muayenehanesini yeniden açmak istemiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; 10/11/2008-30/06/2009 tarihleri arasında özel muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunan davacının, 2009 yılında, kendi isteğiyle, 2368 sayılı Kanun'da öngörülen hak ve tazminattan yararlanmak amacıyla muayenehanesini kapattığı, bu durumda, 2009 yılında 2368 sayılı Kanun'da öngörülen hak ve tazminattan yararlanmak amacıyla kendi isteğiyle muayenehanesini kapatan davacının muayenehane açmasına mevzuatta imkan tanıyan herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarihli ve E: 2014/61 K:2014/166 sayılı kararının gerekçesinde de buna imkan tanıyan herhangi bir değerlendirme bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, 2009 yılında kapattığı muayenehanesini tekrar açmak istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline karar veren İlk Derece Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunduğu, tabip ve diş tabiplerinden serbest meslek faaliyetinde bulunanların hukuki durumunun sürekli değişmesi sebebiyle kendisine uygulanan idari yaptırım neticesinde 30/06/2009 tarihinde 6514 sayılı Kanun nedeniyle muayenehanesini kapatmak zorunda kaldığı, dava konusu işlemin dayanağı olan Genelgenin aynı durumda olanların bir kısmının serbest meslek faaliyetine izin verilip bir kısmına izin verilmemesi sebebiyle eşitlik ve hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu, 10/11/2008 tarihinde muayenehane açtığına dair vergi kaydının bulunduğu, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede -yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere- 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.
Anılan kararın gerekçesinde; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı özellikle vurgulanmıştır.
Bu kararda vurgulanan, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanun'un 3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiştir. Ancak bu kural da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Nihayet; kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulunmuştur.
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine dayanmaktadır.
Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyeleri geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.
Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler. Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde" haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulü gerekir.
Dairemizin ara kararı gereği dosyaya sunulan hizmet cetveli ile birlikte dava dosyasının incelenmesinden; davacının 26/09/1988 tarihinde Hakkari Yüksekova Devlet Hastanesinde tabip olarak göreve başladığı, 13/12/1988-13/12/1993 tarihleri arasında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde araştırma görevlisi olarak görev yaptığı, 09/03/1994-16/02/1996 tarihleri arasında Burdur Bucak Devlet Hastanesinde uzman tabip olarak çalıştığı, 02/03/1996-26/03/2002 tarihleri arasında İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesinde ve Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi kadrosunda yardımcı doçent olarak görev yaptığı, bu aralıkta 24/11/2000 tarihinde doçent unvanını aldığı, 26/03/2002 tarihinde naklen tayin ile SSK Erzurum Hastanesine klinik şef yardımcısı olarak atandığı, 26/03/2002 tarihinden 17/08/2017 tarihine kadar çeşitli eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şef yardımcısı, klinik şefi ve eğitim görevlisi olarak görev yaptığı, 18/08/2017 tarihinde İstanbul Üniversitesi, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü, ... Anabilim Dalında doçent unvanı ile öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığı, 23/05/2018 tarihinde anılan Üniversitede profesör kadrosuna atandığı anlaşılmaktadır.
Buna göre davacı, 1996-2002 yılları arasında yükseköğretim kurumunda yardımcı doçent ve doçent kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yapmış ise de, bu çalışması kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun'un Resmî Gazete'de yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden öncedir. Davacı, 5947 sayılı Kanun'un yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden, 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihine kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmamış, bu dönemde kamu hastanelerinde çalışmış, yeniden öğretim üyesi olarak çalışmaya 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra 18/08/2017 tarihinde başlamıştır.
5947 sayılı Kanun'un yayımlandığı 30/01/2010 tarihten, 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihine kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak çalışmamış ve bu süreçten sonra 18/08/2017 tarihinde İstanbul Üniversitesi, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü, ... Anabilim Dalında doçent unvanı ile öğretim üyesi olarak çalışmaya başlamış olan davacının, 5947 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmadığı ve dolayısıyla da bu süreçte öğretim üyesi statüsünde serbest meslek icra etme hakkını elde edememiş olduğu anlaşılmakta olup, buna göre, davacının "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statüsünün devam edeceği" yönünde hukuken korunması gereken haklı bir beklentisinin varlığından söz edilemeyecektir.
Bu durumda, serbest meslek icra edebilmek bakımından yeniden öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığı 18/08/2017 tarihinde yürürlükte olan düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olan davacının, muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra etmesine mevcut yasal düzenlemeler karşısında olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının muayenehane açmak istemiyle yaptığı başvurunun reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yukarıda yer verilen gerekçe ile hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/05/2021 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :

Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararında da belirtildiği üzere; öğretim üyeleri, Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte mevzuatın müsaade etmesi sebebiyle mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını yasal değişiklikler gereğince sona erdirmek zorunda olması hakkaniyete aykırıdır. Öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceği yönünde meşru beklentilerinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerekmektedir. Ayrıca yasama organının aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur.
Buna göre, 1996-2002 yılları arasında yükseköğretim kurumunda yardımcı doçent ve doçent kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yaptığı ve o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin müsaade etmesi sebebiyle 2008-2009 yılları arasında muayenehanesinde serbest meslek icra ettiği dosya içeriğinden anlaşılan davacının, var olan durumun devam edeceği ve bu faaliyetini devam ettirebileceği yönündeki haklı beklentisinin bulunduğunun kabulü gerekir.
Hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ilkeleri gereği davacının bu haklı beklentisinin korunması ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebilmesine izin verilmesi ve muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, halen üniversitede görevli öğretim üyelerinin muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.