Danıştay 8. Daire 2018/5752 Esas 2021/2699 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5752
Karar No : 2021/2699


DAVACI : …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Avukat olan davacı tarafından, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü
'nün 13 nolu Genelgesi'nin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile usulüne göre onaylanmış uluslararası sözleşmelere, Anayasa'ya ve mer'i kanun hükümlerine aykırı olan Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulması istemidir.

DAVACININ İDDİALARI :
Avukatlık Kanununun 58 ve 59. maddeleri ve bu maddelere dayanılarak çıkarılan Bakanlık Genelgesinin, savunmanın bağımsızlığı, yargının bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı, hukukun üstünlüğü ilkelerine, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu, söz konusu Genelge ile İdarenin yargıya müdahale ettiği, Kanunun idareye verdiği yetki nedeniyle savcının yargısal rolünün devre dışı kalmasına sebep olduğu, kovuşturma izninden sonra kanun maddesinin savcıya iddianame düzenleme konusunda emir vermekte olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Mülga 2992 sayılı Adalet Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un, Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün görevlerini düzenleyen 9. maddesinin (i) bendindeki, "..yargı yetkisinin kullanılma alanına girmeyen konularda görüş bildirmek ve genelge düzenlemek" hükmüne yer verilerek Adalet Bakanlığı'na Genelge düzenleme yetkisi verildiği, yine 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Görev" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde "Adalet hizmetleriyle ilgili konularda gerekli araştırmalar ve mevzuat hazırlıklarını yapmak ve görüş bildirmek" düzenlemesine yer verildiği, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan genelgelerde özellikle mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesinin her zaman hassasiyetle korunduğu, dava konusu genelgede muhatabın Cumhuriyet Başsavcılıkları olduğu, mahkemelere ya da hakimlere yönelik yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin bir genelge olmadığı, Anayasa'nın 144. maddesi gereğince ve doktrinde ileri sürülen görüşlere göre, mahkemelere ve hakimlere idari nitelikli genelgeler de gönderilmesinin de mümkün olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Avukat olan davacı tarafından, Adalet Bakanlığı'nın 01/01/2006 tarih ve 13 nolu Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; bahse konu 13 No'lu Genelge yanında hakkında tesis edilen bireysel işlemlerin de iptali istemiyle 2014 yılında açılan bu davada, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen "Avukat olan davacı tarafından, hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin … gün ve … sayılı, kovuşturma izni verilmesine ilişkin … gün ve … sayılı Adalet Bakanlığı işlemlerinin, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın …. gün ve E:… sayılı iddianamesi ile Adalet Bakanlığı'nın 13 nolu Genelgesi'nin iptali istemiyle açılan davada; Avukatlık Kanunu'nun 58. ve 59. maddelerinde yer alan soruşturma ve kovuşturmaya yönelik kavramların ve bu kavramlarda anlatım bulan yönteme yönelik aşamaların son soruşturmayı yapacak ağır ceza mahkemesine kadar oluşan adli halkaların bir parçası niteliğinde bulunduğu, ceza yargılamasının başlangıç evresini oluşturan yargısal prosedürden ayırmaya olanak bulunmadığı, adli suçtan kaynaklanan ve ceza yargılamasına etken olan takdir yetkisinin idari makamlara bırakılmış olmasının onun idari işlem niteliğini kazanmasını sağlamayacağı, dolayısıyla ceza yargılamasına yönelik ve idari faaliyet dışında adli prosedüre geçilmeyi sağlayan dava konusu işlemlerin ceza yargılamasına ilişkin olduğu ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem niteliğinde bulunmadığı; öte yandan, uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddeleri gereği soruşturma izni ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen iddianamenin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği bulunmaması karşısında, iptali istenilen 01/01/2006 tarih ve 13 sayılı Genelgenin, bu aşamada uygulama işlemi olarak kabul edilemeyeceğinden ve yayımı tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açılmadığından süre aşımı nedeniyle incelenmesi imkanı bulunmadığı gerekçesiyle davanın soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … gün ve E:… sayılı iddianamesinin iptali isteminin incelenmeksizin reddine, 01/01/2006 tarih ve 13 sayılı Genelgenin iptali isteminin ise süre aşımı nedeniyle reddine" dair … günlü, E:…; K:… sayılı kararın; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2015 tarih ve E:2014/3623, K:2015/5502 sayılı kararıyla, Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesine yönelik kısmının farklı gerekçe ile onanırken; 01/01/2006 tarih ve 13 sayılı Genelgeye yönelik kısmının, "davacı hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin davalı idare işlemleri, dava konusu Genelgenin uygulanması niteliğindedir. Bu durumda, davacının, hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin davalı idare işlemlerinin tebliği üzerine, düzenleyici işlem aleyhine açtığı davada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. Maddesinin 4. fıkrası uyarınca, süre aşımı bulunmadığından, anılan kısım yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet görülmediği" gerekçesiyle bozulduğu görülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükmü getirilirken; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında, ilk derece mahkemelerine aynı kanunda, bozmaya uymayarak eski kararında tanınan ısrar yetkisi, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde tanınmamıştır.
Bu itibarla; 2577 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca İdari Dava Daireleri Kurulu kararına uymak suretiyle bozulan kısım açısından işin esasına girmek gerekmektedir.
Davacının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddelerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi.
Dava konusu Genelgenin hazırlandığı tarihte yürürlükte olan mülga 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 9. Maddesinin birirnci fıkraSının (i) bendinde, "Görev alanına giren konularda mevzuat yetersizliğine ve aksaklığına ilişkin inceleme ve araştırmaları yaparak Bakanlığa tekliflerde bulunmak, tüzük tasarıları ve yönetmelikleri hazırlamak ve takip etmek, yargı yetkisinin kullanılma alanına girmeyen konularda görüş bildirmek ve genelge düzenlemek," Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı" başlıklı 58. Maddesinde, "(Değişik:23/1/2008-5728/331 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez." hükmü: "Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın yapılacağı mahkeme" başlıklı 59. Maddesinde, "58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.
İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.
Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle:2/5/2001-4667/38 md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.
Ek fıkra:11/7/2020-7249/10 md.) Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz." hükmü; "İtiraz hakkı" başlıklı 60. Maddesinde, "59 uncu maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabilir.
Bu itiraz, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir." hükmü getirilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde; 1938 yılından bu yana memleketin sosyal, ekonomik ve kültürel yaşamındaki büyük gelişmelere koşut olarak adalet alanında, dolayısıyla avukatlık mesleğinin biçim ve içeriğinde de geniş değişiklikler olduğu belirtildikten sonra, avukatlığın bir kamu hizmeti olduğunun yasada açıklıkla yer alması gereğine, avukatın bir kamu hizmetlisi olarak sahip bulunması gereken hak ve sorumluluklarına değinilmiş ve devlet memurlarına, daha çok Cumhuriyet Savcılarına olabildiğince yakın bir konuma getirildikleri üzerinde durulmuştur.
Bahse konu 58. madde için, "mer'i kanunda Adalet Bakanının tensıbedeceği makam tarafından yapılan soruşturmanın, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından icrasının hüküm altına alınmasıyla Adalet Bakanının takdir ve yetkisi bertaraf edilmiş ve C. M. U. K. nun prensibine uygun bir yol ihtiyar edildiği"; 59. madde için de; "2556 sayılı Hâkimler Kanununun 106, 107 ve 108 nci maddelerinden mülhem olmuş ve bu maddelerdeki usulün Avukatlar hakkında da uygulanması öngörülmüştür. Bu suretle avukatlara da; hâkimler ve savcılar gilbi ceza kavuşturması bakımından teminat sağlanmıştır. Gerçekten ilk soruşturmanın toplu mahkemede icrasının avukat için bir teminat olduğu münakaşa edilemez" şeklinde gerekçe belirtildiği görülmüştür.
Dava konusu 13 No'lu Genelgenin giriş bölümde "Avukatların görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları ile kişisel suçları nedeniyle haklarında yapılan inceleme ve soruşturmalarda; hatalar yapıldığı, yakınmalara sebebiyet verildiği ve evrakın usulüne uygun olarak düzenlenmediği Bakanlığımıza intikal eden bilgilerden anlaşılmakla bazı hususların teşkilâta duyurulmasında yarar görülmüştür." şeklinde bir tespitten sonra; Avukatlık Kanunu'nun 58. ve 59. Madde hükümlerine yer verilerek, anılan yasa hükümleri kapsamında kalan hususlarda Avukatlar hakkında yapılacak inceleme ve soruşturma işlemleri
maddeler halinde belirtilmiştir.
İptali istenilen Genelgenin dayanağı olup yukarıda yer verilen 58. ve 59. maddeler ile; Anayasa ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı; haklarında son soruşturma açılmasına karar vermek yetkisini sorgu hakimlerine dahi bırakmayıp, istisnaen ağır ceza mahkemesine verilmesi suretiyle; avukatlar hakkında, mesleklerinin icrası ile ilgili olarak işledikleri suçlar yönünden önemli bir güvence getirilmesinin amaçlandığı anlaşılmakta olup; bu maddeler kapsamında düzenlenen dava konusu 13 No'lu Genelgede üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/05/2021 tarihinde, davalı idare vekili Av. …'nın geldiği ve davacı'nın gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Avukat olan davacı tarafından, hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı, kovuşturma izni verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Adalet Bakanlığı işlemlerinin, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve E:… sayılı iddianamesi ile Adalet Bakanlığı'nın 13 nolu Genelgesi'nin iptali ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddelerinin iptali içim Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.
Dairemizin 09/04/2014 tarih ve E:2014/2403, K:2014/2814 sayılı kararıyla; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesinde "Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır..." hükmü yer almış; 59. maddesinde "58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir." hükmüne yer verildiği; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari dava türlerinin; iptal davaları, tam yargı davaları ve genel hizmetlerden birisinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak belirlendiği; iptal davalarının, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için açılan davalar olarak tanımlandığı; aynı Kanun'un ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddesinin 3/d bendinde; dava dilekçesinin, dava konusu işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli nitelikte olup olmadığı yönünden inceleneceğinin, 15. maddesinin 1/b bendinde ise, anılan nitelikleri taşımayan işleme karşı açılan davanın reddedileceğinin hükme bağlandığı; dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan davacı hakkında yapılan şikayet üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen fezleke ve eki belgelerin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce incelenmesi sonucunda, davacının üzerine atılı suç nedeniyle hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verildiği, sonrasında ise … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve E:… sayılı iddianamesi ile Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esasında "görevi kötüye kullanmak" suçu nedeniyle ceza davası açıldığı; ilgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde; davacı avukat hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verilmesi yolundaki Adalet Bakanlığı oluru ile hazırlanan iddianamenin, idarenin idari faaliyet dışında ceza yargılamasına geçilmeden önceki adli düzenin sağlanmasına yönelik işlemler olduğu, Avukatlık Kanunu'nun 58. ve 59. maddelerinde yer alan soruşturma ve kovuşturmaya yönelik kavramların ve bu kavramlarda anlatım bulan yönteme yönelik aşamaların son soruşturmayı yapacak ağır ceza mahkemesine kadar oluşan adli halkaların bir parçası niteliğinde bulunduğu, ceza yargılamasının başlangıç evresini oluşturan yargısal prosedürden ayırmaya olanak bulunmadığı, adli suçtan kaynaklanan ve ceza yargılamasına etken olan takdir yetkisinin idari makamlara bırakılmış olmasının onun idari işlem niteliğini kazanmasını sağlamayacağı, dolayısıyla ceza yargılamasına yönelik ve idari faaliyet dışında adli prosedüre geçilmeyi sağlayan dava konusu işlemlerin ceza yargılamasına ilişkin olduğu ve idari davaya konu olabilecek bir idari işlem niteliğinde bulunmadığı; öte yandan, uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddeleri gereği soruşturma izni ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen iddianamenin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği bulunmaması karşısında, iptali istenilen 01/01/2006 tarih ve 13 sayılı Genelgenin, bu aşamada uygulama işlemi olarak kabul edilemeyeceğinden ve yayımı tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açılmadığından süre aşımı nedeniyle incelenmesi imkanı bulunmadığı gerekçesiyle davanın soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve E:… sayılı iddianamesinin iptali isteminin incelenmeksizin reddine, 01/01/2006 tarih ve 13 sayılı Genelgenin iptali isteminin ise süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Anılan karar, davacı tarafından İdari Dava Daireleri Kurulunda temyiz edilerek bozulması istenilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/12/2015 tarih ve E:2014/3623, K:2015/5502 sayılı kararıyla; Dairemiz kararının; soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve E:… sayılı iddianamesine yönelik kısmının, Hakim ve Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı takipleri 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığının iznine bağlı tutulduğu, Adalet Bakanlığınca bu konuda izin verilmesi durumunda, ilgili avukat hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabildiği, adli işlemlere başlandığı, dava açılabildiği ve böylece soruşturma ve kovuşturma açılmasına yönelik idari iznin yargısal denetiminin de yapılmış olduğu dikkate alındığında, konu ceza yargısı alanına girdiğinden idare işlevinin kapsamı dışında bulunmakta ve bu kararlara karşı açılan davaların da idari yargı mercilerinde görülmesi olanağı bulunmadığı, diğer taraftan, soruşturma ve kovuşturma izni verilmemesi durumunda ise, ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturmanın yapılamadığı ve kamu davası açılması yolunun tamamen kapatıldığı gözetildiğinde, iznin verilmemesine ilişkin işlemlerin idari kararın yargı denetimine tabi olacağının kuşkusuz olduğu, öte yandan, davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan iddianamenin ceza yargılaması sürecinin bir parçası olduğu, dolayısıyla idari davaya konu edilmesi mümkün bulunmadığı gerekçesiyle onanmasına, davacı hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin davalı idare işlemlerinin dava konusu Genelgenin uygulanması niteliğinde olduğu, bu durumda, davacının, hakkında soruşturma ve kovuşturma izni verilmesine ilişkin davalı idare işlemlerinin tebliği üzerine, düzenleyici işlem aleyhine açtığı davada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, süre aşımı bulunmadığından, temyize konu Dairemizin kararının 13 sayılı Genelgeye yönelik davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 ve 59. maddelerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.

İlgili Mevzuat:
Dava konusu Genelgenin hazırlandığı tarihte yürürlükte olan mülga 29/03/1984 tarih ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde "Görev alanına giren konularda mevzuat yetersizliğine ve aksaklığına ilişkin inceleme ve araştırmaları yaparak Bakanlığa tekliflerde bulunmak, tüzük tasarıları ve yönetmelikleri hazırlamak ve takip etmek, yargı yetkisinin kullanılma alanına girmeyen konularda görüş bildirmek ve genelge düzenlemek," hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu Kanun'u yürürlükten kaldıran 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 16. maddesinde "(1)Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, bu Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılan kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin ilgili maddeleri gereğince yürürlüğe konulmuş olan tüzükler, nizamnameler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür." düzenlemesine yer verilmiştir.
10/7/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Adalet Bakanlığı'nın görevlerini düzenleyen 38. maddesinin 1. fıkrasında "e) Adalet hizmetleriyle ilgili konularda, gerekli araştırmalar ve mevzuat hazırlıklarını yapmak ve görüş bildirmek," hükmü yer almıştır.
19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.", dava konusu Genelgenin hazırlandığı tarihteki 58. maddesinde "Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri sakıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamıyacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez.", 59. maddesinde; "58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenliyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.", 60. maddesinde; "59 uncu maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabilir." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeden adaletin kurucu unsurlarından biri olan ve savunmayı temsil eden avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı basit ve soyut suç isnatlarıyla karşılaşmaksızın görevlerini bağımsız bir şekilde yapabilmeleri ve gereksiz yere soruşturma baskısı altına kalmalarını önlemek için 1136 sayılı Kanunla avukatlar hakkında soruşturma isteminin Adalet Bakanlığının iznine bağlandığı, avukatlar bakımından hakim ve savcılara benzer şekilde bir uygulamaya gidildiği anlaşılmaktadır.

Dava Konusu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü
'nün 13 nolu Genelgesi'nin İncelenmesi;
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri düzenleme yetkisini Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir. Öğretide de türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, üst normlarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı idare hukukunun en temel prensiplerindendir.
Mevzuat yapma tekniği açısından da, idarenin kanunla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da takdir hakkına sahip olduğu, bu takdir hakkının kamu yararı ve kamu düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.
Dava konusu Genelgede; Avukatlık Kanununun 58 ve 59. maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde düzenlenen hükümler doğrultusunda; Avukatların; avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarından dolayı yapılacak olan inceleme ve soruşturmaların kim tarafından yapılacağının, Avukat büroları (yazıhaneleri) ve konutlarında mahkeme kararıyla ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak yapılabilen aramaların kimlerin katılımıyla gerçekleştirileceğinin, İhzarî nitelikteki incelemelerdeki usul ve esasların neler olduğunun, Bakanlık tarafından verilen izin üzerine yapılan soruşturma sırasında yapılacak işlerin düzenlendiği görülmektedir.
Bu nedenle söz konusu Genelge'nin Avukatlık Kanununun 58 ve 59. maddeleri'nin açıklanması ve uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi mahiyetinde olduğu görüldüğünden üst hukuk normlara aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Dava; kısmen incelenmeksizin ret, kısmen ret ile sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idarenin yaptığı toplam … TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
26/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.