Danıştay 10. Daire 2019/6999 Esas 2021/2673 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6999
Karar No : 2021/2673

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
3- ...
4- ...
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

(DAVALI YANINDA) MÜDAHİLLER : 1- ...
2- …
3- …
4- …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kısmen onanmasına kısmen bozulmasına dair Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 03/10/2018 tarih ve E:2014/4710 K:2018/6598 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'in kanser hastası olmamasına rağmen, gerekli tüm tetkikler yapılmadan ve biyopsi ile mideden parça alınmadan, kanser teşhisi ile midesinin tamamının alınmasında davalı idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zarara karşılık 80.000,00 TL maddi, davacılardan ... için 100.000,00 TL, ... için 15.000,00 TL, ...için 10.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 135.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı 3.İhtisas Kurulu raporlarında; söz konusu ameliyat öncesinde iki kez Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi ve bir kez Türkiye Yüksek İhtisas Hastanesi'nde olmak üzere davacılardan ...'e üç kez gastroskopi yapıldığı, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nde yapılan iki farklı biyopsiye ait patolojik raporlarda, mide adenokarsinomu (tümörü) lehine yorum yapıldığı, söz konusu hastanelerden gelen patoloji prepatlarının Adli Tıp Kurumu'nca tekrar incelenmesi sonucunda anılan hastanelerce konulan patolojik tanılarının doğrulandığı, total gastrektomi (mide ameliyatı) sonucunda hastalığın saptanmamasının, tümörün çok küçük bir alanda lokalize olmasından ya da düzensiz olarak tarif edilen alanın total olarak örneklenip örneklenmediği veya seri kesitler halinde incelenip incelenmediği gibi bazı faktörlerden kaynaklanmış olabileceği, bu nedenle kişinin tedavisinde görev alan hekimlere kusur atfedilemeyeceği şeklinde görüş verilmesi akabinde, uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, bu nedenle uygulanan tedavi nedeniyle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı, davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Daire'since, ...'e Kırıkkale Üniversitesi Hastanesinde yapılan biyopsi sonucunda kanser tanısı konulduğu, Ankara Onkoloji Hastanesi'nde tekrar biyopsi, patoloji incelemesi yapılmadan bu tanıya dayanılarak ameliyatla midesinin tamamının alınmış olduğu, ameliyat sonrasında alınan midenin patoloji incelemesinde tümör olmadığının tespit edildiği iddia edilerek Sağlık Bakanlığı aleyhine dava açılmış olup, olayda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumundan alınan 11/06/2012 ve 01/07/2013 tarihli bilimsel raporlarda, davacıya Onkoloji Hastanesine başvurmadan önce Kırıkkale Üniversitesi Hastanesi'nde iki ve Yüksek İhtisas Hastanesi'nde bir olmak üzere üç kez gastroskopi yapılması, Kırıkkale Üniversitesi Hastanesinde farklı tarihlerde yapılan iki biyopsi sonucunun mide adenokarsinomu (mide kanseri) lehine yorumlanması üzerine kanser tanısıyla Onkoloji Hastanesi'nde ameliyata alınarak midesinin tamamının alınmasında kusur tespit edilmediğinden davanın reddine ilişkin kısmın onanmasına, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare yararına temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığından vekâlet yönünden kararın bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR_DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nde gastroentoroloji bölümüne başvurulması akabinde 04/12/2008 tarihinde mideden biyopsi yöntemi ile parça alınıp patolojide incelettirildiği, şüpheli bulgular nedeniyle ikinci defa 22/12/2008 tarihinde tekrar aynı yöntemle mideden parça alınarak patolojide inceleme yaptırıldığı, bu iki inceleme sonunda kanser teşhisi konulduğu, ...in Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden aldığı raporlarla birlikte Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne gittiği, birinci cerrahi polikliniği doktorları tarafından muayene edildiği, 08/01/2009 tarihinde hastaneye yatırılmasına karar verildiği, burada söz konusu iki rapora güvenilerek yeniden midesinden biyopsi ile parça alınıp inceleme yaptırılmadığı, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nin biyopsi sonucu verdiği 22/12/2008 tarihli rapora itibar edilerek 13/01/2009 tarihinde ameliyata alınıp midenin tamamen ameliyatla çıkartıldığı, ameliyatla alınan midenin patolojiye gönderildiği, … no.lu patoloji raporunun sonucunda “makroskopik olarak tariflenen alan total örneklenmiş olup insitu ve invaziv tümoral oluşuma rastlanmamıştır” yazılarak midede kanser bulgusuna rastlanılmadığının açıklandığı, hastanenin önemli iki hata yaptığı, kendisine müracaat eden hastanın ameliyattan önce midesinden biyopsi ile parça alınıp patoloji de incelemenin yeniden yaptırılması gerektiği, bir başka hastanenin yapmış olduğu inceleme sonucu verdiği rapora dayanarak ameliyat yapılamayacağı, midedeki rahatsızlık ilaç tedavisi ile veya ameliyat dışı tedavilerle iyileştirilmesi mümkün iken doğrudan doğruya ameliyata alınıp ameliyat sonucu vücuttan midenin alınmasının hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği, ameliyat sonrasında mideden alınan preparatlarının Hacettepe Üniversitesi'nde inceletildiği, ülser lehine yorumlandığı, kesin kanser denilemeyeceği önce tedavi edilip sonra biyopsi alınması gerektiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu tarafından bu hususun irdelenmediği ileri sürülerek Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nce verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 03/10/2018 tarih ve E:2014/4710, K:2018/6598 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1950 doğumlu olan ...'e Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nde 04/12/2008 tarihinde gastroskopi yapıldığı ve söz konusu gastroskopi sonunda ...'in midesinden biyopsi alınması neticesinde hazırlanan...tarih ... kayıt numaralı raporda "bu örnekler ağır displazi zemininde gelişmiş erken dönem bir mide adenokarsinomunu (mide kanseri) düşündürmekle birlikte operasyon planlanıyorsa öncesinde yeni endoskopik inceleme ve yeni biyopsi önerilir." kaydının olduğu, bu nedenle 22/12/2008 tarihinde tekrarlanan endoskopi sonucunda mide kardiyasında 7 x 8 mm. boyutlarında polipoid lezyon izlendiği, ayrıca yine biyopsi alındığı, alınan bu biyopsinin ... tarih ve ...numaralı raporunda, mide adenokarsinomunun tespit edildiği, Türkiye Yüksek İhtisas Hastanesi'nde yapılan biyopsisinde de aynı sonuçların çıkması üzerine, hastanın Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne 08/01/2009 tarihinde "mide ca" tanısı ile yatırıldığı ve 13/01/2009 tarihinde ameliyata alınarak total gastrektomi yapıldığı (midesinin alındığı), çıkarılan mide dokusuna ait biyopsi raporunda insitu ve invaziv tümoral oluşuma rastlanılmadığının tespit edildiği, bunun üzerine davacılar tarafından, yakınlarının kanser hastası olmamasına rağmen, gerekli tüm tetkikler yapılmadan ve biyopsi ile mideden parça alınmadan, kanser teşhisi ile midesinin tamamının alınmasında davalı idarenin ağır hizmet kusuru olduğu ileri sürülerek 09/10/2009 tarihli dilekçe ile davalı idareden tazminat talebinde bulunulduğu, söz konusu başvurunun reddedilmesi üzerine 10/12/2009 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmıştır.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, onkololoji servisinde yer alan ve ameliyatı yapan hekimler tarafından midesinde yaygın displazi tespit edildiği, bunun kanserleşilebilecek alanlar olduğu, kanser başlangıcı niteliğinde olduğu, hastanın midesinin 10 yerinden kesit yapılarak patolojik inceleme yapıldığı, buralarda kanser başlangıcı olan yaygın şiddetli displazi olduğu ancak midenin tamamının biyopsi ile incelenemediği, midenin tamamının incelenmesinin tıbben mümkün olmadığı, midenin ancak binde birinin patolojik olarak incelenebildiği belirtilmiştir. Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi tıbbi belgelerinde; 04/12/2008 tarihinde endoskopi yapıldığı, kardiya üzerinde erode ve deprese boyutları 8x8 mm olan hemisferik, polipoid lezyon izlendiği, korpus ve antrum benekli ve hiperemik görüldüğü ve diğer mide kısımlarının normal izlendiği, gastroskopi sonunda biyopsi alındığı,... tarih ve ... kayıt numaralı biyopsi raporunda; "Makroskopik bulgular: A) Kardia kayıtlı materyal: 3x2x2 mm ölçülerinde 1 adet doku parçası, B) Antrum kayıtlı materyal: En büyüğü 4x3x2 mm, en küçüğü 2x2x1 mm ölçülerinde 3 adet doku parçası, C) Transvers kolon kayıtlı materyal: 2x1x0,5 mm ölçülerinde 1 adet doku parçası, D) Sigrnoid kolon kayıtlı materyal: Büyüğü 2x2x1 mm, küçüğü 2x1x0, 5 mm ölçülerinde 2 adet, doku parçası, mikroskopik bulgular: kardia kayıtlı materyalden hazırlanan kesitlerde belirgin intestinal metaplazi gösteren epitel altında kronik iltihabi hücre infiltrasyonu izlendiği, yüzeyde helikobakter pylori mikroorganizmaları gözlendiği, fokal atrofi bulguları dikkati çektiği, örneğin bir alanında belirgin intestinal metaplazi gösteren polipoid bir yapı izlendiği, o alanın erken dönem hiperplastik bir polip ile uyumlu olabileceği düşünüldüğü, antrum kayıtlı materyalden hazırlanan kesitlerde 3 adet örnekten birisinde kronik süperfisyel gastrite ait bulgular dikkati çektiği, diğer örneklerden birinde nükleuslarda iperkromazi glandlarda düzensizlik ile karakterize displastik natürde bir lezyon görüldüğü, üçüncü örnekte benzer displastik bulgular yanısıra şüpheli invaziv nitelikte neoplastik glandlar dikkati çektiği, bu örnekler ağır displazi zemininde gelişmiş erken dönem bir mide adenokarsinomunu düşündürmekle birlikte operasyon planlanıyorsa öncesinde yeni endoskopik inceleme ve yeni biyopsi önerildiği, transvers kolon kayıtlı materyalden hazırlanan kesitlerde lamina propriada ödem ve konjesyon bulguları izlendiği, sigmpid kolon kayıtlı materyalden hazırlanan kesitlerde örneklerin doku bütünlüğü olmayıp izlenebilen alanlarda dilate hiperplastik glandlar dikkati çektiği, ileri bir yorum zor olmakla birlikte morfolojik bulgular hiperplastik polip ile uyumlu olarak değerlendirilebileceği, tanı: 1-Ağır displazi,(erken adenokarsinom ?), antrum?, 2-Kronik süperfisyel gastritis, fokal atrofi, helikobakter pylori mikroorganizmaları, 3-Süperfisyel gastritis, 1 adet, antrum kayıtlı materyal, 4-Ödem ve konjesyon bulguları gösteren kolon mukoza örneği,5-Hiperplastik polip ile uyumlu polipoid lezyon" olduğunun yazdığı, bunun üzerine 22/12/2008 tarihinde endoskopinin tekrarlandığı, mide kardiyasında yüzde ortası deprese, kenarları kalkık 7x8 mm boyutlarında polipoid lezyon izlendiği ve biyopsi alındığı, 26/12/2008 tarih ve B3762/08 kayıt numaralı biyopsi raporunda; "En büyüğü 4x2x2 mm, en küçüğü 2x1x0,5 mm ölçülerinde 8 adet doku parçası, mikroskopik bulgular: kesitlerde 8 adet, bir kısmı antrum, bir kısmı antrum-korpus geçiş mukozasına ait mide örnekleri izlendiği, bu örneklerden 4'ünde normal foveolar mukoza komşuluğunda, bazı alanlarda yüzeye papiller projeksiyonlar gösteren, bazı alanlarda ülsere görünümde, bazı alanlarda ise normal foveolar epitel ile devamlılık gösteren disorganize mukozal görünüm dikkati çektiği, bu görünümün yer yer tomurcuklanmalar ve dallanmalar yapan, belirgin sitolojik atipinin izlendiği epitelyal hücreler ile döşeli displastik glandlardan oluştuğu dikkati çektiği, birkaç alanda lamina propriada tek tek duran atipik epitelyal hücreler ile karakterli lamina propria invazonu görüldüğü, örnekler submukozayı içermediği için lezyonun derinliği hakkında yorum yapılamadığı, bu lezyon dışındaki mukozal örneklerde belirgin foveolar hiperplazi, fokal intestinal metaplazi, atrofi, helikobakter pylori enfeksiyonu dikkati çektiği, müsin boyasında displastik glandlardan bazılarında epitelyal hücrelerde, bir alanda ise ekstrasellüler olarak müsin birikimi görüldüğü, tanı: Lamina propria invazyonu gösteren yüksek dereceli displazi zemininde gelişmiş mide adenokarsinomu" olduğunun yazıldığı, Türkiye Yüksek İhtisas Hastanesi’nin 05/01/2009 tarihli gastroskopi raporunda, endoskopik olarak kardiada gastrik foldlar arasında mukozadan hafif kabarık görülen ülsere lezyonun EUS incelemesinde bu alanda belirgin duvar kalınlaşması olduğu ve duvar katlarının yaklaşık 7-8mm’lik bir alanda tamamen silinmiş olduğu izlenimi alındığı, etraf dokuların incelemesinde LAP görülmediği, bu bulgularla evreT3N0 olarak değerlendirildiği, tanı: kardia Tm - Evre T3N0 not: lezyonun yerleşim yeri itibariyle tanjansiyel kesite girme ihtimali yüksek olduğundan bu alandaki tm'lerde overstaging mümkün olduğunun yazdığı görülmektedir.
Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi tıbbi belgelerinde; hastanın 08/01/2009 tarihinde mide ca tanısı ile yatırıldığı ve 13/01/2009 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyat notunda, "kesi ile batına girildiği, safra kesesi omental yapışıklıkları açıldığı, gastrokolik omentum açılarak omentektomi yapıldığı, duodeneum ve mide serbestleştirildiği, duodenum kocherize edildiği, kesildiği ve duodenum güdüğü çift kat kapatıldığı ve gömüldüğü, mide total rezeke edildiği ve lenf nodu diseksiyonu tamamlandığı" tespitinin kayıtlı olduğu, çıkarılan mide dokusunun ... tarih ve ... numaralı biyopsi raporunda; “Mide ca tanısıyla (kardia ca) total gastrektomi yapıldığı,.. makroskopik olarak tariflenen alandan örneklenen kesitlerde, yaygın intestinal metaplazi alanları yanısıra, bu alanlarla ilişkili, derin kısımlarda, glandüler kalabalıklaşma ve yapısal distorsiyon izlendiği, bu glandüler alanları döşeyen epitelde sıralanma artışı, hiperkromazi ve orta derecede pleomorfizm görülmekle birlikte bu değişiklikler yüzeyel alanlarda devamlı olmayan sadece derin kısımlarda olduğu, yer yer mitotik figürler izlendiği, hücrelerin kolumnar şekli ve sitoplazmaları korunmuş durumda olduğu, izlenen yaygın intestinal metaplazi alanları çoğu alanda komplet olup yer yer villöz konfigürasyon dikkati çektiği, bu alanlara komşu yaygın kronik gastrit alanları ve fokal atrofi alanları mevcut olduğu, küçük kurvaturdan örneklenen 7, büyük kurvaturdan örneklenen 2 adet lenf nodunda reaktif değişiklikler izlendiği, tanı: displastik değişiklikler gösteren yaygın intestinal metaplazi alanları kronik atrofik gastrit. yorum: makroskopik olarak tariflenen alan total örneklenmiş olup insitu ve invaziv tümöral oluşuma rastlanmadığı"nın kayıtlı olduğu görülmektedir.
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı'nın 09/08/2011 tarihli ... hakkında düzenlediği raporda; “Mide kanseri ön tanısı ile total gastrektomi+özofagojejunostomi prosedürü uygulanmış olan hastanın karın muayene bulgularının normal bulunduğu, hastanın yapılan üst gastrointestinal endoskopisinde midenin tamamen çıkarıldığı ve uç- yan özofagojejunostomi yapıldığı ve normal endoskopi bulguları izlendiği, yapılan abdomen ultrasonografisinde safra kesesi içinde çamur ile uyumlu görünüm dışında patolojiye görüşüne yer verilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi 25/05/2012 tarihli histopatolojik tetkik raporunda; saptanan intramukozal erken adenokarsinom eşdeğeri alan görülmediği, bu durum tümörün çok küçük bir alanda lokalize olmasına bağlı olabileceği gibi, düzensiz olarak tarif edilen alanın total olarak örneklenip örneklenmediği ve seri kesitler halinde incelenip incelenmediği gibi bazı faktörlere de bağlı olabileceği belirtilmiştir
Davacılar tarafından, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesinde gastroentoroloji bölümüne başvurulması akabinde 04/12/2008 tarihinde mideden biyopsi yöntemi ile parça alınıp patolojide incelettirildiği, şüpheli bulgular nedeniyle ikinci defa 22/12/2008 tarihinde tekrar aynı yöntemle mideden parça alınarak patolojide inceleme yaptırıldığı, bu iki inceleme sonunda kanser teşhisi konulduğu, ...'in Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden aldığı raporlarla birlikte Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesine gittiği, birinci cerrahi polikliniği doktorları tarafından muayene edildiği, 08/01/2009 tarihinde hastaneye yatırılmasına karar verildiği, burda söz konusu iki rapora güvenilerek yeniden midesinden biyopsi ile parça alınıp inceleme yaptırılmadığı, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Süleyman Demirel Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nin biyopsi sonucu verdiği 22/12/2008 tarihli rapora itibar edilerek 13/01/2009 tarihinde ameliyata alınıp midenin tamamen ameliyatla çıkartıldığı, ameliyatla alınan midenin patolojiye gönderildiği, ... no.lu patoloji raporunun sonucunda “makroskopik olarak tariflenen alan total örneklenmiş olup insitu ve invaziv tümoral oluşuma rastlanmamıştır” yazılarak midede kanser bulgusuna rastlanılmadığının açıklandığı, hastanenin önemli iki hata yaptığı, kendisine müracaat eden hastanın ameliyattan önce midesinden biyopsi ile parça alınıp patoloji de incelemenin yeniden yaptırılması gerektiği, bir başka hastanenin yapmış olduğu inceleme sonucu verdiği rapora dayanarak ameliyat yapılamayacağı, midedeki rahatsızlık ilaç tedavisi ile veya ameliyat dışı tedavilerle iyileştirilmesi mümkün iken doğrudan doğruya ameliyata alınıp ameliyat sonucu vücuttan midenin alınmasının hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği, ameliyat sonrasında mideden alınan preparatlarının Hacettepe Üniversitesi'nde inceletildiği, ülser lehine yorumlandığı, kesin kanser denilemeyeceği önce tedavi edilip sonra biyopsi alınması gerektiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu tarafından bu hususun irdelenmediği ileri sürülmektedir.
Uyuşmazlıkta alınan bilirkişi raporları ve biyopsi sonuçlarında kişide var olan durumun kanser başlangıcına neden olabilecek oluşumlar olarak belirtildiği fakat midenin tamamının alındığı görülmektedir. Adli Tıp Kurumu raporunda midenin tamamının alınmasının tıbbi zorunluluk olup olmadığı, midenin tamamını almak dışında başka tedavi seçenekleri olup olmadığı hususunun irdelenmediği, bu hususların raporda eksik bırakıldığı görüldüğünden yeniden alınacak rapor ile, erken dönem mide adenokarsinomu (mide kanseri) tespit edilen kişilerde normal olarak uygulanacak prosedürün ne olduğu, midenin tamamının alınmasının tıbben zorunlu olup olmadığı, ameliyat esnasında midedeki tümörlü alan varsa sadece o alanın çıkarılıp, midenin geri kalan kısmına müdahale edilmemesi gibi bir tıbbi uygulamaya başvurulup başvurulamayacağı, ameliyat öncesinde de ameliyata karar veren hastane tarafından endoskopi ve biyopsi tetkiklerinin tekrarlanmasının gerekliliği ve tekrarlanmamasının tıbbi eksiklik olup olmadığı hususlarının ayrı ayrı açıklanması suretiyle açık ve net olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Dolayısıyla, kişinin kanserli oluşum nedeniyle midesinin tamamının alınması sonrasında kanserli hücre tespit edilemediği yönündeki sonuç ile kamu hizmetinin ifasında görevli sağlık personelinin tıbbi uygulamaları arasında illiyet bağının ve söz konusu eksikliklerin geniş katılımlı bünyesinde gastroenteroloji ve onkoloji uzmanının da yer aldığı Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu'ndan alınacak açıklamalı ve gerekçeli bir rapor ile tam olarak ortaya konulması ve tazminat isteminin buna göre değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararda; yukarıda açıklanan eksiklikler nedeniyle karar vermeye elverişli bir aşamaya gelinmesini sağlayacak nitelikte sonuçlar elde edilmeden hüküm kurulduğu anlaşıldığından, hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 26/05/2021 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.