MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iş yerini terkederek iş sözleşmesinin kendisi tarafından haksız olarak feshedildiğini, çalışma saatlerine göre fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatillerinde çalışmasının olmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı fesih bildirimi dosyaya ibraz edilmemesi, davacının iş yerini terk ettiğine dair yazılı tutanak ve belge ibraz ederek haklı feshin işverence kanıtlanamamış olması nedeniyle yapılan fesih haksız bulunarak, emsal ücret araştırması nazara alınarak davacı tanıkları da duyuma dayanarak beyanda bulunduklarından raporun 2. seçeneği hüküm kurmaya esas alınmış, fazla mesaiden takdiren 1/2 hakkaniyet indirimi yapılarak 2.574,36 TL, bayram genel tatil alacağından 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak 96,74 TL olarak tespiti uygun bulunmuş, hafta tatili oluşmadığı kabul edilmiş, ıslah dilekçesi de nazara alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizin 25.06.2009 gün ve 2008/3106 Esas, 2009/18530 Karar sayılı ilamı ile "Somut olayda davacı işçi haftalık net 350 TL ücret ile çalıştığını belirtmektedir, davalı taraf ise davacı işçinin aylık brüt 459 TL ücret ile çalıştığını savunmuştur, davalı taraf dosyaya imzalı bordro sunamamıştır, davacı tanıkları haftalık net 350 TL net ücret aldığını söylemişlerdir, meslek kuruluşu olan İstanbul Hazır Giyim Sanatkarları Esnaf Odası haftalık net 300-400 TL ücret ile çalıştığını belirtmiştir, davacının çalıştığı süre ve kalifiye işçi olması nazara alındığında haftalık net 350 TL ücret üzerinden bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın değerlendirmeye tabi tutularak bir sonuca gidilmesi gerektiği" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir
Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda bozma içeriğine göre 10.4.2007 günlü bilirkişi raporunun 1. Seçenek hesaplamasına göre ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında bu ücretlerde yapılacak hakkaniyet indirimi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda Dairemizin bozma kararından önceki kararda fazla çalışma ücretinde hakkaniyet indirimi % 50 oranında yapılmış, bu husus bozma dışı bırakılmış, dolayısıyla davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu nedenle bozma kararından sonra yeni kurulan hükümde de fazla çalışma ücretinden % 50 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken % 30 oranında indirim yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.