Danıştay 10. Daire 2016/3398 Esas 2021/2661 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/3398
Karar No : 2021/2661


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğü
(Mülga … Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü)
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, kısmen kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Adliyesinde Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken, 04/05/2015 tarihinde Pazarkule Kara Hudut Kapısı üzerinden Türkiye'ye otomobili ile girişini müteakip gerçekleştirilen gümrük muayenesi işlemleri esnasında görevli gümrük muhafaza memurları tarafından aracının haksız olarak aranmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek 40.000,00 TL manevi tazminatın dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayda hizmet kusuru oluşturduğu ileri sürülen bagaj araması işleminin üst ve eşya araması niteliğinde olduğu, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda gümrük kontrolünden muaf tutulabilecek kişilere ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, özel düzenlemeler gereği kolluk kuvvetlerince arama işleminin yapılamayacağı ya da arama işleminin belli şartlara bağlandığı durumlar haricinde Türkiye'ye giriş yapan tüm kişiler ve beraberindeki eşyanın aranabileceği; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 88. maddesinde yer alan düzenlemeye göre ise, hakim ve Cumhuriyet savcısının, Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca ağır ceza mahkemelerinin görevleri arasında bulunan bir suçu işlediğinin suç üstü olarak tespiti dışında kolluk kuvvetlerince asla yakalanamayacağı, üzerinin (dolayısıyla eşyasının) ve konutunun aranamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, 4458 sayılı Kanun'un genel kanun niteliğinde olması sebebiyle, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının yakalanma, soruşturulma ve yargılanma usullerinin düzenlendiği özel kanun niteliğindeki 2802 sayılı Kanun'un 88. maddesinin olayda uygulanmasını ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı; davacının arama işlemi yapılmadan önce, Cumhuriyet savcısı olduğunu arama yapan görevliye beyan ettiği, arama işlemi konusunda görevli memurun talimat gereği tüm araçların arandığını söylemesi üzerine resmi kimlik kartını gösterek Cumhuriyet savcısı olduğunu ispatladığı ve 2802 sayılı Kanun'a aykırı hareket edildiği uyarısında bulunduğu, buna rağmen sadece kurum içi talimat uyarınca Kanun'a aykırı hareket edilerek aracın bagajının arandığı anlaşıldığından, davacının itibarını zedeleyecek şekilde davranan davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 3.000,00 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 17/06/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; usule ilişkin olarak, uyuşmazlığın idari işlemden değil eylemden kaynaklandığı ve davanın ön karar alınmaksızın açıldığı; esasa ilişkin olarak ise, olayın gümrüklü sahada gerçekleştiği ve bu alanda gümrük mevzuatının uygulanması gerektiği, 4458 sayılı Kanun'un 2802 sayılı Kanun'dan daha sonra yürürlüğe girdiği, bu Kanun'a dayalı olarak çıkartılan Gümrük Yönetmeliği'nde muafiyetlerin sınırlı sayıda düzenlendiği ve herhangi bir istisnaya yer verilmediği, gümrük idareleriyle muhatap olan kişilerin gümrük mevzuatına uygun hareket etmek zorunda olduklarının yasal düzenleme ile hüküm altına alındığı, davacının aracının kontrol edilmesinin gümrük kapılarından geçiş yapan araçlara yapılan rutin bir uygulama olduğu, gümrük muafiyetine tâbi olmayan davacının araç ve eşyasının kontrolünün mevzuata uygun olduğu, zira gümrük kapılarından giriş ve çıkış yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının eşya ve araçlarının gümrük muayenesinden muaf olduğuna dair bir düzenleme de bulunmadığı, olay tarihine kadar Pazarkule Kara Hudut Kapısından giriş yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının eşyasının kontrolü esnasında herhangi bir sorun yaşanmadığı, konuyla ilgili bir itiraz yahut şikayet başvurusu da bulunmadığı, davacının aracının bagaj kontrolünü yapan personelin mevzuatı uyguladığı ve olayda hizmet kusuru bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı idarenin duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Olay tarihinde … Cumhuriyet Başsavcılığında Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan davacının, 04/05/2015 tarihinde ailesi ile birlikte Yunanistan'dan Türkiye'ye giriş yapmak üzere Pazarkule Kara Hudut Kapısına, üzerine kayıtlı bulunan … plakalı aracıyla geldiği, burada pasaport ve plaka kontrol işlemleri yapıldıktan sonra görevli gümrük muhafaza memuru tarafından aracın bagaj kontrolünün yapılmak istendiği sırada, davacının Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını beyan etmesi, devamında ise Cumhuriyet savcısı kimliğini görevliye ibraz etmesine rağmen davalı idare görevlisince aracın bagaj kapağı açılıp içi aranmak suretiyle kontrolünün yapıldığı; davacı tarafından, 2802 sayılı Kanun'un 88. maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak yapılan aramanın davalı idare açısından hizmet kusuru teşkil ettiği öne sürülerek, haksız yapılan arama sonucunda ailesinin yanında rencide edildiğinden ve davalı idare personelince kendisine suçluymuş gibi davranıldığından bahisle duyulan üzüntü ve elemin karşılığı olarak 40.000,00.TL manevi tazminatın dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, olay tarihinde görevli gümrük muhafaza memuru hakkında haksız arama suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davası sonucunda, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 88. maddesinin, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının aranmalarına ilişkin özel bir düzenleme olması sebebiyle diğer arama usullerine göre hâkim ve Cumhuriyet savcıları üzerinde yetkili makamın izni dışında adı ne olursa olsun herhangi bir arama, özgürlüğünü kısıtlama, yakalama faaliyetinin uygulanamayacağı anlaşıldığından, haksız arama suçunun sabit olduğu gerekçesiyle ilgili memurun cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın halen … Ceza Dairesinin E:… sayılı esasına kayden derdest bulunduğu görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Olay tarihinde yürürlükte olan adıyla 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin, yine olay tarihinde yürürlükte bulunan "Görevler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, "Gümrük Kanunu, gümrük işlemleriyle ilgili diğer mevzuat ve uluslararası sözleşmelerin uygulanmasını sağlamak; gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma ilişkin iş ve işlemleri yürütmek; gümrük kontrolüne tabi kişi, eşya ve araçların muayene ve kontrolünü yapmak." Ticaret Bakanlığının (mülga Gümrük ve Ticaret Bakanlığı) görevleri arasında sayılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan eşyaya ve taşıt araçlarına uygulanacak gümrük kurallarını belirlemek olarak ifade edilmiş; 3. maddesinin 13. fıkrasında, gümrük kontrolü, "Türkiye Gümrük Bölgesi ile diğer ülkeler arasında taşınan eşyanın giriş, çıkış, transit, nakil ve nihai kullanımını ve serbest dolaşımda bulunmayan eşyanın durumunu düzenleyen gümrük mevzuatı ve diğer mevzuatın doğru uygulanmasını sağlamak için gümrük idareleri tarafından yürütülen; eşyanın muayenesi, beyanname verileri ile elektronik veya yazılı belgelerin varlığının ve gerçekliğinin doğrulanması, işletmelerin hesap ve diğer kayıtlarının incelenmesi, taşıma araçlarının kontrolü, bagajların ve kişilerin yanlarında ya da üstlerinde taşıdıkları diğer eşyanın kontrolü ile resmi araştırmalar ve diğer benzeri uygulamaları" olarak tanımlanmış; olay tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 4. maddesinde, "Gümrük idareleriyle muhatap olan kişiler bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uymak; gümrük idarelerinin gerek bu Kanunda gerek diğer kanun, tüzük ve kararnamelerde yazılı hükümlere göre yapacağı gözetim ve kontrollere tabi olmak; bu idarelerin kendi adına veya başka idareler nam veya hesabına tahsil edeceği her tür vergi, resim, harç ve ücretleri ödemek veya bunların teminata bağlamak; kanun, tüzük, kararname ve yönetmelik hükümlerinin uymayı zorunlu kıldığı her tür işlemleri yerine getirmekle sorumludurlar." hükmü; olay tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 167. maddesinde, "Aşağıda sayılan hallerde, serbest dolaşıma sokulacak eşya gümrük vergilerinden muaftır: 1. Cumhurbaşkanının zat ve ikametgahı için gelen eşya, 2. Mütekabiliyet esasına göre ithal edilen diplomatik eşya, 3. Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün münhasıran asli görevleri ve Müsteşarlığın kaçakçılıkla mücadele görevi ile ilgili olarak ithal edecekleri her türlü araç, gereç, silah, teçhizat, makine, cihaz ve sistemleri ve bunların araştırma, geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon ve yazılımı ile yapım, bakım ve onarımlarında kullanılacak yedek parçalar, akaryakıt ve yağlar, hammadde, malzeme ile bedelsiz olarak dış kaynaklardan alınan yardım malzemesi, (...)" hükmü yer almıştır.
07/10/2009 tarih ve 27369 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; 4458 sayılı Gümrük Kanununun yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları düzenlemek ve uygulamaya yön verecek hususlara açıklık getirmektir. (2) Bu Yönetmelik, gümrük işlemlerine ilişkin usul ve esasları kapsar." düzenlemesine; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesine; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, "Gümrüklü saha: Gümrük idaresinin denetim, kontrol, yetki ve sorumluluğunda bulunan; kara, demiryolu, hava gümrük kapıları, iç gümrükler ile diğer yer ve sahalarda fiziki olarak etrafından ayrılmış veya böyle addedilen yerleri; (...) ifade eder." düzenlemesine; Yönetmelik'in, gümrük bölgesine gelen taşıtların kontrolüne ilişkin hükümlerinin yer aldığı bölümünde bulunan "Genel hükümler" başlıklı 72. maddesinde, "Türkiye Gümrük Bölgesine gelen ve Bölgeden giden kara, deniz, hava ve demiryolu taşıtları gümrük gözetim ve kontrolüne tabidir. Taşıtların kontrolü, gümrük idaresinin kontrolle görevlendireceği personel tarafından yapılır. Taşıtların detaylı olarak arandığı hallerde, arama sonucu tutanakla tespit edilir. Türkiye Gümrük Bölgesinde taşıtların kontrolü, mobil kontrol ekipleri tarafından da yerine getirilebilir. Taşıtın işleteni ve temsilcisi, bu kontrolün yapılmasını temin etmek üzere gerekli önlemleri almak ve sorumluluklarını yerine getirmekle yükümlüdür.(...)" düzenlemesine; "Muayene edilemeyecek eşya" başlıklı 185. maddesinde ise, "Aşağıda yazılı eşya muayeneye tabi tutulmaz: a) Cumhurbaşkanının zat ve ikametgâhı için gelen eşya, b) Kanunun 167 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına giren eşyadan, ilgili kurumlarca gizliliği önceden Müsteşarlığa bildirilen eşya, c) Yabancı devlet başkanları ve aileleri efradı ile refakatlerinde memur olanların getirdikleri veya Türkiye’deki ikametleri sırasında getirtecekleri eşya ve taşıtları, ç) Türkiye’deki yabancı diplomatik temsilciliklerin, yabancı devletlerin Türkiye’deki konsolosluklarının resmi bir görevin yapılması ile ilgili olarak herhangi bir zamanda getirecekleri her türlü basılmış ve basılmamış belgelerle, taşıtları ve diğer her türlü eşya ve resmi binalar için inşaat malzemesi, d) İçinde gizli evrak bulunan mühürlü kurye çantaları." düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, "adli ve idari yargı hakim ve savcılarının niteliklerini, atanmalarını, hak ve ödevlerini, aylık ve ödeneklerini, meslekte ilerlemelerini, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesini, haklarında disiplin kovuşturması açılmasını ve disiplin cezası verilmesini, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri veya kişisel suçlarından dolayı soruşturma yapılmasını ve yargılamalarına karar verilmesini, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik hallerini, meslek içi eğitimlerini ve diğer özlük işlerini, Yargıtay ve Danıştay Başkan ve üyelerinin aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlarını düzenlemek" amacıyla kabul edilen 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Yakalama ve sorgu usulü" başlıklı 88. maddesinde, "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir.
Birinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.
" hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin; işlem ve/veya eyleminden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için, kural olarak, hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Bu bakımdan, prensip itibarıyla, hukuka aykırı işlem ve/veya eylemiyle hak ihlaline neden olan idarenin, hizmeti kusurlu işlettiğinin kabul edilmesi ve ortaya çıkan hak ihlalinin, zararın tazmini suretiyle giderilmesi zorunlu bulunmaktadır.
Bununla birlikte, bir idari işlemin, idari yargı yerince herhangi bir yönden mevzuata ve hukuka aykırı bulunması, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli değildir.
Danıştayın yerleşik kararlarında; yargı organlarının, idareye nazaran daha geniş bir yorum ve takdir yetkisine sahip olmasına bağlı olarak, içtihat yoluyla, idarenin bir mevzuat hükmüne verdiği anlamı değiştirmek suretiyle, idareye ne yolda uygulama yapması gerektiğine işaret edebileceği; diğer bir deyişle, mevzuat hükümlerinin idarece iyi niyetle ve ciddi surette farklı yorumlanmasından doğan ve bilahare idari yargı organınca hukuka aykırı şekilde nitelenen işlemlerden dolayı bir tazminat talebine hukukilik atfedilemeyeceği; dolayısıyla bu hallerde idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmayacağı genel kabul görmüş bulunmaktadır.
Yasaların yorumunda ve olayların değerlendirilmesindeki fark nedeniyle oluşan hukuka aykırılık olarak da nitelendirilebilen ve "içtihadi hata" ya da “takdirde hata”, “her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikte hukuki yanlışlık” gibi tanımlarla ifadesini bulan bu "istisnai" hallerde, işlemin sonuçta hukuka aykırı görülmesi, idarenin tazminle yükümlü kılınması sonucunu doğurmaz.
Mahkeme kararında belirtildiği gibi, uyuşmazlıkta uygulanması gereken kanun hükmü; gümrük uygulamalarına ilişkin genel kanun niteliğinde bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanunu değil, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının yakalanması, üstünün ve konutunun aranması, soruşturulması ve yargılanmasına ilişkin usullerin düzenlendiği özel kanun niteliğindeki 2802 sayılı Kanun'un 88. maddesidir.
Bununla birlikte, gümrük mevzuatında, gümrüklü saha içinde gerçekleştirilecek kontrol ve muayeneye yönelik olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile eşyası hakkında bir muafiyet öngörülmediği de dikkate alındığında; davalı idare ajanı gümrük muhafaza memurunun, kendi görev alanına ilişkin gümrük mevzuatının “genel kanun”, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının aranmasına yönelik düzenleme getiren 2802 sayılı Kanun'un “özel kanun” niteliğinde bulunduğunu bilmeyebileceği ve bilmesinin beklenemeyeceği; başka bir anlatımla, kendi görev alanına ilişkin mevzuata uygun davranan memurun özel kanun - genel kanun ayrımına yönelik hukuki nitelendirmeyi hatalı yapması sonucu tesis ettiği arama işleminin hizmet kusuru teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, tazminat istemine konu arama işleminin "içtihadi hata"ya dayalı olarak tesis edilmiş olması nedeniyle, idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıran bu hukuki olgu karşısında, Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararın temyize konu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyize konu kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.



(X)-KARŞI OY :

İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenen kısmı usul ve hukuka uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile kararın temyize konu kısmının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.