Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Dava Türk Medeni Kanununun 194. maddesi uyarınca konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkindir.Bu taleplerin duruşma açılmaksızın dosya üzerinde sonuçlandırılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Hakim iki tarafı usulüne uygun olarak iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet etmedikçe hükmünü veremez. (HUMK.md.73) Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
2-Karar başlığında davacının soyadı “K” olduğu halde “Kabalak” olarak yazılması doğru görülmemiştir.(HUMK.md.388/2)
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 10.12.2009 per.
KARŞI OY YAZISI
 Dava konusu olup aile konusu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydı üzerine “evlilik birliği sürerken” aile konutu şerhi konulmuştur. Eşlerin “dava açılmadan önce” kesinleşen  karar ile boşanmaları üzerine davacı eş tarafından aile konutu şerhinin kaldırılması için “boşandığı eşi” aleyhine temyiz konusu dava açılmıştır.                  
 Başka bir anlatımla davacı ve davalı “dava tarihinde” evli değillerdir.
 Bilindiği üzere Dairem uygulamasında eşler arasında boşanma davası varsa “Boşanma davasının “kesinleşme tarihi ile sınırlı” olarak aile konutunun şerhi gerekirken (M.K. md. 194) yazılı şekilde boşanmadan sonra da devam edecek şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. (Y2HD,  03.06.2003, 5022-8187, Ö.U.G., 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, :  I. Cilt, Ankara 2004 , Kısaltma: G..TMK, s. 1098) Eş deyişle bu kararımızdan da anlaşılacağı üzere aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak “boşanma kararının kesinleşme tarihine kadar” sürdürebilmektedir.                                                            
Taraflar arasındaki evlilik birliği boşanma kararı ile “sona erdiğinden” dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “kendiliğinden” kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh “yolsuz” hale gelmiştir.
 “Malik olan” eş mahkeme kararına “gerek kalmadan” bu yolsuz şerhi ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne sadece “boşanma kararını” ibraz ederek terkin ettirebilir. (= Bakınız: Y2HD, 12.12..2006, 9531-17441 numaralı kararda yer alan karşı oy yazım.  Ö. U.G.Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, Kısaltma: G.-Mal Rejimleri, s. 236-238)
 Aynı yöntem benzer hallerde de uygulanmalıdır.
 Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
 - Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “ölüm belgesi” ya da “nüfus kaydı”,
 - İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı”,
 - Gaiplik sebebiyle fesih  ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı” ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut "aile konutu" şerhinin terkini gerekir. (Aynı görüş: M.A. G., Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, İstanbul-2007, s.57, M.D., Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara-2004, s. 224)
 Bilindiği üzere tarafların  boşanmalarına ilişkin kararın “kesinleştiği tarihte” davacı malik eş açısından var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” (= Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı:12, Aralık 2006, s. 1899 da yer alan karşı oy yazım. G.-Mal Rejimleri, s. 691-696) “kendiliğinden” ortadan kalkmaktadır. Tıpkı malik olmayan ve aile konutu şerhi verdiren eşin “öldüğü” tarihte aile konutu niteliğinin kendiliğinden kaybı ile şerhin “ölüm tarihi” itibarıyla kendiliğinden yolsuz hale gelmesi gibi.
 Boşanma kararı ölüm, gaiplik ve hükümsüzlük gibi evliliği sonlandıran sebeplerden olmakla evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin “kaldırılması” istenebilir. .Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: G.Boşanma-2, s. 571)
 Ancak aile konutu şerhinin kaldırılması istemi “mahkemeye” değil de ilgili “Tapu Sicil Müdürlüğüne”  malik olan eş tarafından yapılabilir/yapılmalıdır. Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak “zorunda” iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de  “dava açma” külfeti yüklenemez.
 Kaldı ki tarafların  boşanmalarına ilişkin kararın kesinleştiği tarihte davacı malik eş açısından var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” kendiliğinden ortadan kalktığı ve malik olmayan eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için  “malik olmayan eşe” husumet dahi düşmez. Tıpkı ölen malik olmayan eşin mirasçılarına husumet düşmeyeceği gibi.
 Husumet sadece “evlilik birliğinin sürdüğü” hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.
 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı itiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.                                                                        . 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 1019  hükmü “evlilik birliğinin devamı sırasında” gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği “son bulmuşsa” malik olmayan eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği son bulmuş eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
 Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “ölüm tarihinde” kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde “yolsuz” hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira “resmi bir kayıtla” belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
 Bu yüzdendir ki evlilik birliği “son bulduğu andan itibaren” malik olan eşin  kendisi için var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eşin  ya da mirasçılarının açık rızası “bulunmadan”;
 - -   Şerhe konu konut ile ilgili  kira sözleşmesini feshedebilir,
 - -   Şerhe konu konutu devredebilir,
  - -   Şerhe konu konut üzerindeki hakları sınırlayabilir,
 - -   Rıza gerekmediğinden hâkimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
 - -   İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur. 
 Açıklanan sebeplerle davanın reddi konusunda yerel mahkeme ile aynı görüşü paylaştığım için değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.