MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti
alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete ait işyerinde 2007 Mayıs ayından iş akdinin haksız olarak feshedildiği 15.08.2008 tarihine kadar en son net 850,00 TL ücret ile yönetici olarak çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 02.11.2007 tarihinden itibaren davalı şirkete ait işyerinde asgari ücret ile çalışmaya başladığını, iş akdinin devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini, işyerinde fazla mesai yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının Türkiye İş Kurumuna verdiği işten ayrılma bildirgesinde iş akdinin İş Yasasının 17.maddesine göre işveren tarafından geçerli nedene dayanılarak feshedildiğinin bildirildiği, cevap dilekçesindeki haklı fesih iddiası ile işten ayrılma bildirgesindeki fesih sebebinin birbiri ile çeliştiği, davalının haklı fesih iddiası ispatlanamadığı için davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle bu alacak kalemleri yönünden davanın kabulüne, hesaplanan fazla mesai ücreti alacağından da işçinin raporlu ve izinli olduğu günler, çalışılan süre göz önünde bulundurularak Borçlar Kanunu"nun 43. ve 44. maddeleri gereğince takdiren %25 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla mesai noktasında toplanmaktadır.
Davacının, işe iade davasının 18/12/2008 tarihli oturumundaki beyanında, “27 Temmuz 3 Ağustos tarihleri arasında izin aldığını, tatilden döndüğünde 4 Ağustos"ta işbaşı yapıp vizite kağıdı alarak hastaneye gittiğini ve 10 gün istirahat verildiğini, rapor bitiminde
14/08/2008 tarihinde işbaşı yaptığında işten çıkarıldığını öğrendiğini” ifade etmesine ve davacının bu beyanının yer aldığı dosyanın bilirkişi incelemesi esnasında da işbu dosya arasında bulunmasına karşın, çalışılmayan 27/07/2008-15/08/2008 arası için de fazla mesai hesabı yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Her ne kadar, Mahkemece, davacı işçinin raporlu ve izinli olduğu günler gözönünde bulundurularak %25 hakkaniyet indirimi yapılmış ise de, bu takdiri indirimk, çalışılmadığı varsayılan günler için yapılan bir hakkaniyet indirimi olup, olayımızda olduğu gibi çalışılmayan günler sabit olduğu takdirde bu çalışılmayan günlerin hesaplamadan dışlandıktan sonra çalışılmadığı varsayılan (izinli-raporlu vb gibi çalışılmayan günler olabileceği varsayılan) diğer günler için takdiri indirimin uygulanması gerekeceği gözardı edilmemelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.