Danıştay 13. Daire 2021/1567 Esas 2021/2058 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1567
Karar No:2021/2058

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Müşavirlik Mühendislik ve Eğitim Sanayi
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 31/12/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen 2020/739601 ihale kayıt numaralı "Rize Şehir Hastanesi Deniz Dolgu Alanı İnşaatı Etüt Proje İşleri" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, uyuşmazlığa konu ihalenin ise, zaten hâli hazırda Sağlık Bakanlığı'nın yatırım programında mevcut bulunan "Rize Şehir Hastanesi Yapımı İşi"ne başlanılabilmesi için, hastanenin yapımının planlandığı denizin doldurulması işinin etüt ve proje işlerinin yapılmasından ibaret olduğu, bu iş için ivedi olarak kabul edilebilecek bir (180 gün) bitirme süresi öngörüldüğü ve Covid 19 salgın hastalığının hâlen kontrol altına alınamadığı da göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuatta aranan koşullar oluşmadan pazarlık usulü ile ihale yapılamayacağı, pazarlık usulünün istisnai bir usul olduğu, ihale konusu işin idarenin iradesinden bağımsız ve öngörülmez bir niteliğinin olmadığı, idarenin gerekçelerinin herhangi bir bilimsel veya belgeye dayalı açıklamasının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin Sağlık Bakanlığı'nın talebi üzerine ve covid-19 salgın hastalığının hâlen devam ediyor olması nedeniyle pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihale konusu işin ivedilikle bitirilmesi gereken bir iş olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında; "Bakanlığımız yatırım programında 800 yatak kapasiteli Rize Şehir Hastanesi yatırımı yer almaktadır. Yatırımın, Merkez İlçe, Gündoğdu Beldesi, Hamidiye Mahallesi sınırları içerisinde bulunan, Cumhuriyet ve Gündoğdu barınak yerleri arasındaki sahil alanının doldurulması suretiyle elde edilecek, yaklaşık 330 dönüm büyüklüğündeki araziye yapılması planlanmaktadır. Bakanlığımız tarafından yatırım ile ilgili fizibilite ve ihtiyaç programı tespit süreci tamamlanmış olup proje ve ihale dokümanı hazırlanması hizmet alımı ihalesine hazır durumdadır." ifadelerine yer verilerek, söz konusu yatırım için ihtiyaç duyulan alanın yapılaşmaya hazır hâle getirilmesi amacıyla gerekli iş ve işlemlerin davalı idare tarafından yürütülmesinin talep edildiği görülmektedir.
Anılan talebin yerine getirilmesi amacıyla gerçekleştirilecek olan ihaleye yönelik olarak tesis olunan 25/12/2020 tarih ve 71606 sayılı "İhale Onay Belgesi"nde ihalenin yaklaşık maliyeti 594.700,00-TL olarak öngörülmüş ve 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında "İlansız Pazarlık Usulü" ile yapılmasına karar verilmiştir.
Onay belgesinde ihale usulü olarak pazarlık usulünün belirlenmesinin gerekçesi olarak "...Sağlık Bakanlığının söz konusu talebi ve ülkemizin de içinde bulunduğu Koronavirüs (Covid19) salgın hastalık koşullarına binaen ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi ile yapılması zorunluluk arz etmiştir." ifadelerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihalede ilan yapılmamış, ihaleye 5 firma davet edilmiş, 31/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 4 firma tarafından teklif verilmiş, 1 firmanın değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan 3 firmadan son fiyat tekliflerini vermeleri istenilmiş, 1 firma tarafından son fiyat teklifi verilmiştir.
Son fiyat teklifinin alınmasından sonra 07/01/2021 tarihinde düzenlenen ihale komisyonu kararı ile ihale … Yapıları Mühendislik Proje ve Danışmanlık Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.
Anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
...
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanun hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen veyahut yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç, kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, önceden öngörülemeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.
Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı "İhale Onay Belgesi"nde, dava konusu ihalenin, "Sağlık Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen talebi ve ülkemizin de içinde bulunduğu Koronavirüs (Covid19) salgın hastalık koşullarına binaen zorunluluk arz etmesi" nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiş, davalı idarenin savunma dilekçesinde, belirtilen hususa ek olarak deniz alanı üzerinde inşa edilmesi planlandığından yapım tekniği açısından da özellik arz eden hastane inşaatının hızla tamamlanmasını teminen ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığı ifade edilmiştir.
Her ne kadar davalı idarece, Sağlık Bakanlığı'nın talebi ve ülkemizin de içinde bulunduğu Koronavirüs (Covid19) salgın hastalık koşullarına binaen zorunluluk arz etmesi nedeniyle ihale konusu işin hızla tamamlanmasını teminen ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale edilen etüt proje işlerinin bir an önce bitirilmesi olmadığı, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının da sağlanması gerektiği, Sağlık Bakanlığı'nın talebinde ise ihale konusu işin covid-19 salgını kapsamında ivedilikle gerçekleştirilmesi yönünde bir talebe yer verilmediği gibi ilgili hastanenin covid-19 salgın hastalığına yönelik tedbirler kapsamında inşa edileceğine veya bu kapsamda kullanılacağına yönelik herhangi bir ifadeye de yer verilmediği, söz konusu talebin hastane binası yapım işi öncesinde gerçekleştirilecek hazırlık işlemi niteliğindeki iş ve işlemlerin yerine getirilmesine yönelik olağan bir talep niteliğinde olduğu, bu bakımdan ivedilik şartının sağlanmadığı, savunma dilekçesinde belirtilen hastanenin deniz alanı üzerinde inşa edilmesinin planlanması nedeniyle yapım tekniği açısından özellik arz ettiği yönündeki gerekçenin ise istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların da mevcut olmadığı, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam … yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.