Danıştay 7. Daire 2017/2138 Esas 2021/2657 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2138
Karar No : 2021/2657

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı adına
… Gümrük Müdürlüğü …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem:… Gümrükleme Petrol Uluslararası Nakliyat Eğitim Hizmetleri Turizm Otelcilik Tarım Ürünleri Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına tescilli … tarih ve …sayılı, … tarih ve …sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı serbest dolaşıma giriş beyannameleri kapsamında ithal edilen eşyaların kıymetinin noksan beyan edildiğinden bahisle gümrük ve katma değer vergileri, bu vergilere ait gecikme zammı, kaynak kullanımını destekleme fonu payı, bu fon payına ilişkin cezai faiz ile gümrük ve katma değer vergileri üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarının tahsili amacıyla şirket ortağı ve kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı adına, tam hisseye sahip kanuni temsilcisi olduğundan bahisle şirket adına 11/02/2010, 24/05/2010, 13/06/2010, 16/06/2010 tarihlerinde tescilli 4 ayrı beyanname muhteviyatı eşyalar için tahakkuk eden ve şirketten tahsil edilemeyen amme alacağının tamamının takip ve tahsiline ilişkin olarak dava konusu ödeme emrinin düzenlendiği, … Ticaret ve Sanayi Odasının davalı idareye muhatap yazısından ve şirket adına ilan edilen 31/08/2004 ile 30/06/2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinden; davacının 17/08/2004 tarihinden, hisselerini devrettiği 23/06/2010 tarihine kadar şirket ortağı olduğu, bu dönemde kanuni temsilci sıfatının bulunmadığı, 20/02/2015 tarihinden itibaren bu defa hisselerin tamamına sahip olarak şirketin kanuni temsilcisi olduğunun anlaşıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre limited şirketlerde vergilendirme ile ilgili ödevlerin kanuni temsilciler tarafından yerine getirileceği, kamu alacağının kısmen veya tamamen şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilememesi halinde, borcun tamamından kanuni temsilcilerin sorumlu tutulacağı açık olması karşısında şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağı için limited şirkette borcun doğduğu dönemde temsil ve ilzam yetkisi bulunmayan ve bu haliyle kanuni temsilcisi olmayan ancak ortaklığı bulunan davacının, sorumluluk hükümlerinden bahisle ve ortak olarak sermaye hissesi oranında takip ve tahsili gerekirken davacı adına şirket borcunun tamamı için ödeme emri düzenlenmesinde yasaya uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı adına düzenlenip tebliğ edilen ödeme emrinin ortağı olduğu şirket adına yapılan tahakkuk ve para cezası kararlarına dayalı olduğu, söz konusu tahakkuk ve para cezası kararlarına yönelik açılan davaların reddedildiği ve bu karaların kesinleştiği, şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin şirkete tebliğ edildiği, malvarlığı araştırması neticesinde şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacaklarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, amme alacağının ödenmesi gerektiği zamanda tam hisseli pay sahibi olduğu anlaşılan davacının sorumluluğuna gidilebileceği anlaşılmakla birlikte, yapılacak inceleme ile davaya konu ödeme emrinin içeriği amme alacaklarının hukuka uygunluğu yönünden denetlenerek karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davayı reddeden mahkeme kararına yönelik istinaf istemini reddeden bölge idare mahkemesi vergi dava dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacı adına, tam hisseye sahip kanuni temsilcisi olduğundan bahisle şirket adına 11/02/2010, 24/05/2010, 13/06/2010, 16/06/2010 tarihlerinde tescilli 4 ayrı beyanname muhteviyatı eşyalardan kaynaklanan tahakkuklar ve para cezalarının asıl borçlu şirketten tahsil edilememesi üzerine, amme alacaklarının tamamının "kanuni temsilci ve tam hisse ile ortak" sıfatıyla takip ve tahsiline ilişkin olarak tanzim edilen dava konusu ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.


İLGİLİ MEVZUAT:
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları belirtilmiş; ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslarını devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulacağı; amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiş; aynı Kanun'un mükerrer 35. maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği belirtilmiş, aynı Kanun'un 55. maddesinde ise, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, yedi gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, asıl borçlu şirket adına tescilli … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamelerinden kaynaklanan gümrük ve katma değer vergileri, bu vergilere ait gecikme zammı, kaynak kullanımını destekleme fonu payı ve fon payı üzerinden cezai faizden oluşan tahakkuka vaki itirazların reddine ilişkin işlemler; … tarih ve … sayılı, … tarih ve …sayılı beyannamelere ilişkin gümrük vergileri üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. madde uyarınca hesaplanarak karara bağlanan para cezalarına vaki itirazların reddine dair işlemler hakkında sırasıyla, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı; E:…, K:… sayılı; E:…, K:… sayılı; E:…, K:… sayılı; E:..., K:… sayılı; E:…, K:… sayılı kararları ile davaların reddedildiği ve bu kararların temyiz yoluna başvurulmaksızın kesinleştiği, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı beyannamelere ilişkin olarak katma değer vergisi üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. madde uyarınca hesaplanarak karara bağlanan para cezalarına vaki itirazların reddine dair işleme karşı açılan davaların ise sırasıyla, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı; E:..., K:… sayılı; E:…, K:… sayılı kararlarıyla davaların reddedildiği, bu kararların … Bölge İdare Mahkemesi … Kurulun … tarih ve E:…, K:… sayılı; … tarih ve E:…, K:… sayılı; … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla onandığı, … tarih ve … sayılı beyannameye ilişkin gümrük vergisi üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. madde uyarınca hesaplanarak karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine dair işleme karşı açılan davanın ise, … Vergi Mahkemesinin … tarih, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve temyiz edilmesi üzerine Danıştay Yedinci Dairesinin 25/04/2016 tarih, E:2013/6643, K:2016/4216 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin şirkete tebliğ edildiği, ödeme yapılmaması nedeniyle şirket hakkında malvarlığı araştırması yapılması neticesinde şirketten tahsil imkanı bulunmadığının görüldüğü, şirket adına ilan edilen 31/08/2004 ile 30/06/2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinden; davacının 17/08/2004 tarihinden hisselerini devrettiği 23/06/2010 tarihine kadar şirket ortağı olduğu, bu dönemlerde kanuni temsilci sıfatının bulunmadığı, 20/02/2015 tarihinden itibaren ise tekrar ve fakat bu kez hisselerin tamamına sahip olarak şirketin kanuni temsilcisi olduğunun anlaşıldığı, dava konusu ödeme emrinin davacı adına "kanuni temsilci ve tam hisse ile ortak" sıfatıyla 17/06/2016 tarihinde düzenlendiği, 27/06/2016 tarihinde de davacıya tebliğ edildiği anlaşılmış olup, amme alacağının ödenmesi gerektiği zamanda tam hisseli pay sahibi olduğu anlaşılan davacının sorumluğuna gidilebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmak suretiyle yapılacak inceleme sonucuna göre davaya konu ödeme emrinin içeriği amme alacaklarının hukuka uygunluğunun denetlenerek karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle dava konusu ödeme emrini iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine dair kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu ödeme emrine kaynak kullanımını destekleme fonu payı tutarı üzerinden, 07/06/1988 tarih ve 19835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1988/12944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesi uyarınca müeyyide olarak cezai faizin konu edildiği görülmüş olup, anılan Bakanlar Kurulu Kararına göre cezai faiz hesaplanması, Anayasa'nın 38. Maddesinde ifade edilen "Kanunsuz suç ve ceza olmaz." ilkesine aykırılık oluşturduğu hususunun mahkemece gözetilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi
… Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 03/06/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.



X- KARŞI OY:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan Vergi Dava Dairesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve temyize konu kararın onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.