MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 19/10/2011 tarihinde iş sözleşmesinin ""hizmetinden istifade edilemediğinden"" bahisle haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davacının çalıştığı iş kolunda faaliyet gösteren hava iş sendikasında örgütlenme faaliyetine başladığını, davacının da iş yerindeki örgütlenme ve işçi hak ve menfaatlerinin korunmasında sendikal faaliyetlerde önderlik yapan işçilerden olduğunu sırf sendikal faaliyetleri sebebiyle işten çıkartıldığını, bu nedenle işten çıkartılmasının gerçeği yansıtmadığını ve Medeni Kanunun 2. maddesine aykırı olduğunu bu nedenle iş akdinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, yasada belirtilen 4 aylık ücret ve diğer haklarının işe iade kararının uyulmaması halinde 3 yıllık ücret tutarında sendikal tazminata hükmedilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının hizmetinden istifade edilemediğinden ve verimsizliğinden dolayı hizmet akdinin İş Kanununun 18 maddesine uygun olarak savunması da alınarak kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle geçerli sebeple feshedildiğini davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği ancak sendikal fesih iddiasının kanıtlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı işverence feshin geçerli sebebe dayandığı ispatlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olup, davalı tarafın temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı vekilinin, feshin sendikal nedene dayandığı hususundaki temyizi açısından;
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedenle yapıldığını iddia etmiştir.
Davacı 23.08.2011 tarihinde sendikaya üye olmak için başvuruda bulunmuş, üyeliği 08.09.2011 tarihinde kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin sendikal faaliyetler sebebiyle sona erdirildiği ispatlanmadığından sendikal tazminat talebi reddedilmişse de, mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bu iddianın araştırılması yönünde etkin bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece ilgili sendikaya 14.05.2012 tarihli müzekkereyle “Davalı ..."nin sendikaya üye olan ve işten çıkartılan çalışanları ile sendikaya üye olup, daha sonra sendika üyeliğinden istifa eden çalışanlara ait belgelerin” gönderilmesi istenmiştir. Görüldüğü üzere mahkemece fesih tarihinde işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan sendikalı işçi bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlar sorulmamış, bu yönde bir araştırma yapılmamış, ilgili sendika tarafından da tatmin edici bir cevap verilmemiştir. Buna göre mahkemece gerekli araştırmanın yapılıp tüm deliller toplandıktan ve değerlendirme yapıldıktan sonra feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç :
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.