MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait banka işyerinde şube müdürü olarak ilk olarak 25.08.1997-26.07.1999 tarihleri arasında çalıştığını, 26.07.1999 tarihinde tüm hakları saklı kalmak üzere askerlik nedeniyle işten ayrıldığını, askerlik görevini tamamladıktan sonra 10.04.2000-09.02.2006 tarihleri arasında aynı işyerinde çalıştığını, ancak bu ikinci dönem çalışmasına tüm çalışma dönemine ilişkin yıllık ücretli izinlerinin tam kullandırılmaması ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle kendisi tarafından haklı olarak son verildiğini, son aylık net ücretinin 3.942,00 TL olduğunu, kıdem tazminatının her iki çalışma döneminde de ödenmediğini, günde en az 3 saat fazla mesai yapmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücretinin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 25.08.1997 tarihinde çalışmaya başladığını ve 26.07.1999 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, bu döneme ilişkin tüm haklarının ödendiğini, davacının daha sonra 10.04.2000-09.02.2006 tarihleri arasında çalıştığını, yine kendi isteğiyle işten ayrıldığını, bu döneme dair tüm ücretlerinin ödendiğini, davacının işten ayrılmasının gerçek nedeninin başka bir bankada iş bulması olduğunu, kendi isteğiyle işten ayrılan davacının kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının iddialarının haksız olduğunu, kaldı ki, zamanaşımı sürelerinin dolduğunu, davacının işten ayrıldığı tarih itibariyle banka müdürü olarak çalıştığını, yönetici konumunda olan, kendisinin altında çalışan personelinin çalışmasını, izinlerini ve ücretlerini onaylama yetkisi bulunan davacının fazla mesai isteminin kabul edilemeyeceğini, şube müdürlerinin şubenin en yetkili kişisi olduğunu, yönetici ve çalışma saatlerini bizzat ayarlama yetkisine sahip olarak yüksek ücretle çalıştığını, davacının çalıştığı ilk dönem açısından izin ücretlerinin eksiksiz ödendiğini, ayrıca zamanaşımı definde bulunduklarını, ikinci dönem açısından da zamanaşımı definde bulunduklarını, bu döneme dair izin ücretlerinin de eksiksiz ödendiğini, bunun banka hesap hareketleri ile sabit olduğunu, 10.02.2006 günü 6.083,33 TL’nin izin ücreti açıklaması ile yatırıldığını, davacının taleplerine karşı takas mahsup definde bulunduklarını, davacının işten ayrılmadan önce bankaya usulüne uygun ihbar öneli vermeden işten ayrıldığını, ihbar tazminatı borcu bulunduğunu, ihbar tazminatı alacakları bakımından takas mahsup definde bulunduklarını savunarak, takas mahsup defileri, zamanaşımı itirazları ve yönetici konumunda olan davacının fazla mesai iddialarının gerçekle bağdaşmaması karşısında davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bozma sonrasında yapılan yargılama sonucunda, davacının davalı işyerinde askere gitmeden önce çalıştığı, asker dönüşü tekrar devam ettiği, izinlerinin kullandırılmaması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline, davalının takas mahsup talebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin on bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedi buçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedi buçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedi buçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırk beş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut olayda; Mahkemece yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.
Davalının banka olması nedeniyle çalışma saatlerinin kayıt altına alındığı bilinen bir gerçektir. Bu nedenle bankanın açılış kapanış saatleri ve davacının giriş çıkış saatleri araştırılarak davacının fazla çalışma yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekir.
Mahkemece yapılacak iş davalı işyerinde uygulanan varsa toplu iş sözleşmesi ve çalışma düzenini belirleyen dahili talimatlar getirtilerek, davacının çalıştığı bankanın bulunduğu yerdeki emniyetten hafta sonu ve normal mesai sonrası çalışmalarına ilişkin olarak bildirim yapılıp yapılmadığı sorularak işyerindeki çalışma düzeni ve normal mesai saatleri belirlemektir. Bu belirlemeye göre davacının günlük normal mesai saatlerini aşan çalışması olmuşsa bunun davacının kendisinden kaynaklanan sebeplere mi, yoksa işveren talimatı üzerine mi gerçekleştiği hususu da araştırılıp belirlenmesi gerekirken bütün bunlar yerine getirilmeden sadece soyut tanık anlatımları ile sonuca gidilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Fesih fazla çalışma ücreti alacağına dayandığından, fazla çalışmanın kanıtlanmasına göre kıdem tazminatının değerlendirilmesi gerekir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.