Danıştay 13. Daire 2021/1244 Esas 2021/2095 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1244
Karar No:2021/2095

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Medikal Sistemleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım" ihalesi ile ilgili olarak dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmediğinden" bahisle şekil yönünden reddedilmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 04/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1796 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından Teknik Şartname'de değişiklik için yapılan şikâyet başvurusunun Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü'nün 05/10/2020 tarihli işlemi ile reddedildiği, davacı tarafından 15/10/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarenin 04/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1796 sayılı kararıyla şekil yönünden reddedilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu tarafından gerekçeli olarak verilecek kararların 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasında düzenlendiği, (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hâlinde başvurunun reddine karar verileceğinin belirtildiği, ancak, bu hükümden anlaşılması gerekenin başvurunun usul ve şekil kurallarına aykırı olması hâlinde şikâyet başvurusuna karşı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusuna karşı ise Kamu İhale Kurumu tarafından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği, nitekim 4734 sayılı Kanun'un aynı maddesinin 8. fıkrasında, "Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir." hükmüne yer verildiği, bu hükümden anlaşılması gerekenin, Kamu İhale Kurumu'nun kendisine yapılan başvuru dilekçesini nazarı itibara alarak bir karar vermek yerine idareye yapılan şikâyet başvurusunu dikkate alarak karar vermesi değil, idarenin ve Kamu İhale Kurumu'nun kendisine yapılan başvuru metniyle sınırlı bir inceleme yapması gerektiği; öte yandan, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak alınacak kararların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurul tarafından alınacak kararlar" başlıklı 21. maddesinde düzenlendiği, burada Kurula, idareye usulüne uygun şikâyet dilekçesi verilip verilmediğini denetleme yetkisinin verilmediği, bu durumda, davalı idarece 15/10/2020 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında esasın incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, idareye usûlüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile getirilen değişiklikle, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için ihaleyi yapan idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi zorunluluğunun getirildiği, dolayısıyla başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, söz konusu Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren idareye şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgeyi eklemesi gerektiği, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulması olduğu, gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, şikâyet dilekçesi ekinde imza sirküleri, vekâletname, imza beyannamesi ile şikâyet dilekçesi ve eklerine ilişkin dizi pusulasının bulunduğunun görüldüğü, davacı tarafından şikâyet dilekçesi ve eklerine ilişkin olarak sunulan dizi pusulasından da anlaşıldığı üzere, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan belgeler içerisinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir belgenin eklenmediğinin görüldüğü, bu husus göz önünde bulundurularak başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan “dokümana itiraz” niteliğindeki şikâyet başvurusu, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından esastan incelenerek 05/10/2020 tarihli işlem ile reddedilmiş, sonrasında davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu, 04/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1796 sayılı Kurul kararı ile "şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmediğinden" bahisle şekil yönünden reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "... İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, ... ifade eder."; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinde, "Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası. ...; (11) (Ek fıkra: 25/01/2017-29959) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- İdare Mahkemesi'nin iptal gerekçesinin incelenmesi:
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş olup, önce idareye usûlüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Bu itibarla Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenebilmesi için, ihaleyi yapan idareye mevzuatta yer verilen kurallar çerçevesinde usûlüne uygun bir şekilde şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği açıktır.
Bu nedenle, Mahkemenin "Kamu İhale Kurulu'nun idareye usûlüne uygun şikâyet dilekçesi verilip verilmediğini denetleme yetkisinin bulunmadığı, bu durumda, davalı idarece 15/10/2020 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında esasa girmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği" yolundaki gerekçesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme tarafından atıf yapılan Dairemizin 20/05/2015 tarih ve E:2015/826, K:2015/1908 sayılı onama kararına konu uyuşmazlıkta, "davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan şirketin aşırı düşük teklif açıklaması hakkında 31/01/2014 tarihli dilekçe ile yapılan şikâyet başvurusuna cevap verilmemesi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; 18/02/2014 tarihinde Kamu İhale Kurumu Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. Maddesinin (ç) bendi uyarınca Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçelerinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hükmüne aykırı olan başvurunun değerlendirilebilmesi için söz konusu eksikliklerin son başvuru tarihi olan 20/02/2014 tarihine kadar giderilmesi için tespit edilen aykırılıkların www.ihale.gov.tr adresinde yayınlanmasına karar verildiği; 19/02/2014 tarihinde davacı tarafından bu defa söz konusu eksiklikler giderilmek suretiyle yeni bir dilekçe verildiği; bunun üzerine davalı idare tarafından başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğu belirtilmeksizin yeniden incelenmesi talebi niteliğinde olduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusunun, mevzuata uygun bir şikâyet başvurusu olarak nitelendirilemeyeceği, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulması olduğu, idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmaması nedeniyle, başvuru konusu iddiaların 4734 sayılı Kanunun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği" gerekçesiyle tesis edilen Kurul kararının iptali istemiyle davanın açıldığı, onama kararımıza konu uyuşmazlığın "itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaların" niteliğine ilişkin olduğu, "başvuru usûlüne" ilişkin tartışmanın bu bağlamda yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle İdare Mahkemesi kararında atıf yapılan Dairemiz kararındaki uyuşmazlık ile işbu davadaki uyuşmazlık örtüşmemektedir.
2- Dava konusu 04/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1796 sayılı Kurul kararının incelenmesi:
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade ettiği anlaşılmaktadır.
İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Nitekim, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin 11. fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.
Anılan Yönetmelik'in 8. maddesinin 11. fıkrasının iptali istemiyle açılan dava, Dairemizin 11/02/2020 tarih ve E:2017/757, K:2020/410 sayılı kararı ile anılan kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin İdari Şartnamesi'nin 2. maddesinde, ihale konusu hizmetin adının, "24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alımı" olduğu, Teknik Şartname'nin (B) maddesinde, işin kapsamının "Bu laboratuvar hizmeti; kurumların ihtiyacı olan laboratuvar tetkiklerinin çalışılması için gerekli olan cihazların, yüklenici firmalar tarafından teknik dokümana uygun olarak ilgili laboratuvarlara kurulmasını ve takibini, cihazların otomasyon sistemlerine bağlanmasını, hizmetin verilmesi için gerekli olan tüm cihazların, reaktiflerin ve cihazların çalışması için gerekli tüm sarf malzemelerin sağlanmasını, kan alma üniteleri için gerekli sarf malzemelerin(tüp, iğne ucu, holder v.b.) sağlanmasını, iç ve dış kalite kontrol hizmetlerinin verilmesini, laboratuvar alanlarının iklimlendirmesini, tıbbi atık nötralizasyonu ile dekontaminasyonunu, laboratuvar uzmanı tarafından test sonucunun onaylanmasını, Aile Hekimlerinin kullanmış olduğu yazılım programları ve Müdürlüğümüzce kullanılan diğer programlarla Laboratuvarlar arasında otomasyon ile tam entegrasyonunun sağlanmasını, Aile Hekimlerine otomasyon programı üzerinden faturalandırma yapılmasını ve sonuçların mevzuata uygun şekilde arşivlenmesine kadar olan tüm hizmetler ile numunelerin alındığı yerden yukarıda bahsi geçen laboratuvarlara taşınması" işi olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafından uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak yapılan şikâyet başvuru dilekçesinin ekinde, imza sirkülerinin dayanağı Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, söz konusu belgelerde davacının ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı, başvuru ekinde bu hususta bilgi içeren başkaca herhangi bir belgenin de sunulmadığı görülmektedir.
Öte yandan, dava dilekçesinde, faaliyet alanını gösteren her türlü belgenin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, şirketin ticarî unvanında yer alan ibarelerin yürürlükteki mevzuat uyarınca başlı başına bir faaliyet konusu belirten belge niteliğinde olduğunun kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 43. maddesinde, anonim, limited ve kooperatif şirketlerin işletme konusu gösterilmek ve 46. madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilecekleri kurala bağlanmış olup, davacı tarafından sunulan imza sirkülerinin dayanağı Ticaret Sicili Gazetelerinde şirketin unvanına yer verildiği görülmekle birlikte, davacının "... Medikal Sistemleri A.Ş." olan ticaret unvanında ihale konusu "sonuç karşılığı laboratuvar hizmeti" alanında faaliyet gösterdiği tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılamadığından davacının bu iddiası geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmediğinden" bahisle şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.