Danıştay 2. Daire 2021/4269 Esas 2021/2006 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4269
Karar No : 2021/2006

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : ... Eğlence Turizm İnş. Gıda Emlak Oto Kuy. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Davacı şirket tarafından Ankara İli Çankaya İlçesi ... Mahallesi ... Bulvarı No: ... adresinde işletilen pavyonun da aralarında bulunduğu ... Bulvarındaki eğlence merkezlerinin açılış 08:00 - kapanış 05:00 olan çalışma saatlerinin açılış 08:00 - kapanış 04:00 olarak değiştirilmesine ilişkin Çankaya Belediye Encümeninin ... günlü, ... sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; davanın reddine dair ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ... K: ... sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 13/04/2016 günlü, E:2015/7774, K:2016/2724 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; Çankaya ilçesi sınırlarındaki tüm işyerlerinde açılış saatinin 08.00 kapanış saatinin 05.00 olduğu, Encümenin aldığı kararla hukuki dayanağı olmayan asılsız gerekçeleri (davaya konu işyeri ile ilgili semt sakinlerinin çeşitli tarihlerde verdiği şikayetleri) dayanak göstererek dava konusu işletme ile birlikte 4 işyerinin daha kapanış saatinin 04.00 olarak belirlendiği ve aynı alanda faaliyet gösteren tüm işletmelere eşit işlem uygulamasının son bulduğu ve hukuka aykırı bir durum meydana geldiği, idarenin takdir hakkını kullanırken kamu yararı ile dava konusu işyeri gibi ticari işletmelerin ticari kazanç sağlayabilme ve varlıklarını idame ettirme arasındaki dengeyi koruması gerektiği, davalı belediye sınırlarında 110 dan fazla eğlence sektöründe faaliyet gösteren işletme olduğu ve genel uygulama ile bu işletmelerin 05.00 da kapanırken semtten birkaç kişinin şikayeti gerekçe gösterilerek belediye sınırları içinde 110 işletmeden sadece ... bulvarında faaliyet gösteren 4 işletmenin kapanış saatinin 04.00 olarak belirlenmesinin eşitlik ve istikrar ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek karar düzeltme isteminin kabulü ile kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava daireleri ile idari veya vergi dava daireleri kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
Dilekçede ileri sürülen düzeltme nedenlerinin anılan maddede sayılan nedenlere uymadığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
1. KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 09/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; "Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden; ... g) Umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri, ... ifade eder;
Anılan Yönetmeliğin "İşyerlerinde aranacak genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde ise; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır: ...
b) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerleri; fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri; imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi işyerlerinin açılması hususunda kat maliklerinin oy birliği ile karar alması,
Tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması, ... ", "İçkili yer bölgesinin tespiti" başlıklı 29. maddesinde; "İçkili yer bölgesi, mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edilir;
İçkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamaz.", "İçkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler" başlıklı 30. maddesinde; "İçkili yer bölgesi;
a) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar; sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri; patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında,
b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafında sınır çizgisine ikiyüz metreden yakın mesafe içinde,
c) Otogar ve otobüs terminallerinde,
d) Resmî ve özel okul binaları, ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarına yüz metreden yakın mesafe içinde, tespit edilemez;
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurum ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahallî şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe, tayin ve tespit edilir.
", "Açılış ve kapanış saatleri" başlıklı 33. maddesinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılış ve kapanış saatleri belediye sınırları içinde belediye encümeni, bu yerler dışında il encümeni tarafından tespit edilir;
İskele, istasyon, hava meydanı, terminal, garaj, benzin istasyonu ve benzeri yerler ile kara, deniz ve hava ulaşım merkezleri ile fuar, panayır, sergi ve pazar kurulması gibi zorunluluk arz eden yer ve zamanlarda, sabahçı kahvesi ve benzeri diğer tesislere, bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alınmak suretiyle yetkili idare tarafından geçici veya sürekli izin verilebilir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Perakende, açık alkollü içki satışı ve nargilelik tütün mamulü sunumu ile ilgili işyerlerine ilişkin esaslar" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Açık alkollü içki satış belgesi bulunmayan perakende satış yapılan işyerlerinde, açık alkollü içki tüketilemez ve sunumu yapılamaz.
(2) Meskûn mahaller ve konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyollardaki ve devlet karayollarındaki yapı ve tesislerde alkollü içki satışına ve tüketimine izin verilmez.
(3) Öğrenci yurtları, sağlık hizmeti verilen yerler, spor müsabakası yapılan stadyum ve kapalı spor salonları, her türlü eğitim ve öğretim kurumları, kahvehane, kıraathane, pastane, bezik ve briç salonları ile akaryakıt istasyonlarında faaliyet gösteren işyerlerinde alkollü içki satış ve sunumu yapılamaz. ...
(5) Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir. Mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz kuralları belirlenmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapsamında ve açık alkollü içki satışı yapılacak işyerlerine ilişkin olarak; yapılan faaliyetin özelliği dikkate alınarak, mevzuatla sınırlamalar getirildiği; açık alkollü içki satışı yapılan yerlerin, yetkili idarelerce mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belirlenen içkili yerler bölgesinde açılabileceği, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması sırasında taşınmazın niteliğine göre kat maliklerinin oybirliği veya oyçokluğu ile muvafakat verilmesi gerektiği, ancak açık alkollü içki satışı yapılacak işyerinin, konut alanı veya üzerinde konut olarak kullanılan yerlerde bulunması halinde, çalışma saatinin, diğerlerinden farklı olarak belirlenmesine yönelik herhangi bir istisnaya yer verilmediği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, Çankaya Belediyesi Encümen kararıyla ... Semti Sakinlerinin şikayetleri dikkate alınarak, ilçe genelinde umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin çalışma saatleri 08.00-05.00 arası olarak düzenlenmişken, davacının işyerinin de içinde olduğu dört adet pavyon vasıflı işyerinin çalışma saatinin 08.00-04.00 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri ile belediye encümenine verilen, kendi sınırları dahilindeki umuma açık yerlerin açılış-kapanış saatlerini belirleme yetkisinin, mevzuata uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Mevzuatta yer almayan, ancak işyerleri özelinde idarenin spesifik belirlemelerine göre çalışma saatlerinin farklılaştırılması ise hukuka uygun bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu tür umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılmasının uygun olmadığı mahallerin, içkili yer bölgesi olarak belirlenmemesi; zaman içindeki değişimlerin gerektirmesi halinde ise, değerlendirme yapılarak, içkili yer bölgesinin sınırlarının yeniden belirlenmesi yetkili idarelerin görevindedir
Bu nedenlerle; Çankaya Belediye Başkanlığı encümen kararının davacıya ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz