Danıştay 12. Daire 2020/3397 Esas 2021/3864 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3397
Karar No : 2021/3864


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığınca uzman erbaş temini kapsamında yapılan sınavlarda başarı göstererek Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına ataması yapılan ve 01/04/2019 tarihinde eğitim kursuna alınmakla birlikte kendisiyle sözleşme imzalanmayan davacının, sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün göreve gelmediği için kendi kusuru ile sözleşmesinin feshedildiğinden bahisle, kurs ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin 16/04/2019 tarihli işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal hakların faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; davacının, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından atamasının yapıldığı ve bu çerçevede görev yerine katılış yaptığı halde sözleşme imzalanmaksızın 16/04/2019 tarihine kadar 15 gün istihdam edildiği; bu dönemde, Sosyal Güvenlik Kurumu işe giriş bildirgesinin düzenlenmediği; öncesinde kendi kusuruyla sözleşmesinin feshedilmiş olması nedeniyle uzman erbaş olma şartlarını taşımıyor olmasının sözleşmesinin feshedilmesine gerekçe oluşturabileceği; davacıyla sözleşme imzalanmadığı için, bu yönde de işlem tesis edilmediği; bu haliyle, davacının atanmasına ilişkin işlemin ayakta olması nedeniyle, idare hukukunun temel prensiplerinden biri olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca, atama işlemini gerçekleştiren makam tarafından atamasının iptali yönünde işlem tesis edilebileceği açık olup, kursa kayıt işleminin yapılmaması konusunda ilgili mevzuatta yetkilendirilmemiş personel tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı; işbu iptal kararının davacının doğrudan işe başlaması sonucunu doğurmadığı, davacının mevzuatta aranılan şartları taşıyıp taşımadığının davalı idarece ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinden, yoksun kalınan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi isteminin bu aşamada karşılanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline ve davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Kastamonu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken, yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmediğinden kendi kusuru ile sözleşmesinin feshedildiği, uzman erbaş olma şartlarını sağlayamaması nedeniyle hukuki engeli olduğu değerlendirilerek sözleşme işlemi gerçekleştirilemeden kurs ile ilişiğinin kesildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlıkta, uzman erbaşlığa atanarak eğitim kursuna başlamış olan davacının kurs ile ilgisinin kesilmesine ilişkin işlemin hukuki sebebi olarak, davalı idare tarafından, sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken sözleşmesinin kendi kusuruyla feshedilmiş olması gösterilmiştir.
Davacı, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından uzman erbaş temini kapsamında yapılan sınavlarda başarı göstererek, davalı idare tarafından uzman erbaş olarak atamasının yapıldığı dikkate alındığında, uzman erbaş olarak göreve alınacak personelde aranacak nitelikler, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve alınma" başlıklı 4. maddesinde ve bu Kanun'a istinaden çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde belirtilmiş olup, davacının uzman erbaş adayı olarak bu maddelerde belirtilen şartları taşıdığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf, uzman erbaş olarak atanan davacı hakkında uygulanacak mevzuattan doğmaktadır. Buna göre, davalı idare tarafından, davacının uzman erbaş mevzuatına göre değerlendirilerek uzman erbaş olarak atandığı göz önünde bulundurulduğunda, daha önce sözleşmeli er statüsünde iken sözleşmesinin kendi kusuru ile feshedilmiş olmasının, uygulanması gereken mevzuatın uzman erbaş olarak atanmasına ve görev yapmasına engel teşkil etmeyeceği, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin 11. fıkrasındaki sınırlandırıcı kuralın dar yorumlanması gerektiği, nitekim, bu kuralın gerekçesine bakıldığında; öngörülen kuralın, sözleşmeli erbaş ve erlere uzman erbaşlığa ve astsubaylığa başvuruda öncelik verilmesine ilişkin olduğu; dolayısıyla, davacı hakkında uzman erbaş mevzuatının uygulanması gerektiği sonucuna varıldığı, sözleşmeli er mevzuatına göre işlem tesis edilemeyeceği anlaşılmakla, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptali ve davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hak istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığı yönündeki Kastamonu İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Jandarma Genel Komutanlığının uzman erbaş temini kapsamında yapılan sınavlarda başarı göstererek Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına ataması yapılan ve 01/04/2019 tarihinde eğitim kursuna alınmakla birlikte kendisiyle sözleşme imzalanmayan davacının, sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün göreve gelmediği için kendi kusuru ile sözleşmesinin feshedildiğinden bahisle, kurs ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin 16/04/2019 tarihli işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine, söz konusu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal hakların faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
25/03/1986 tarih ve 19058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve alınma" başlıklı 4. maddesinde "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip;
a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla,
b) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/63 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/58 md.) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla,
istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar" kuralı yer almıştır.
Ayrıca, 22/03/2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesinin 11. fıkrasında “Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir. (Ek cümle: 13/7/2013 - 6496/4 md.) Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar.” kuralına yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
b) En az ilköğretim veya dengi okul mezunu olmak (Genelkurmay Başkanlığı tarafından ihtiyaç duyulacak, özel ihtisası gerektiren sınıf, branş ve ihtisaslarda, ilköğretim mezunlarından çok üstün başarı belgesi alanlar, kuvvet komutanları veya Jandarma Genel Komutanı yahut Sahil Güvenlik Komutanının kararları ile uzman erbaş olarak alınabilirler. Bunların uzman çavuşluğa yükselmelerinde lise mezunu şartı aranmaz.),
c) Tespit edilen görev yerinde ihtisas sahibi olmak,
ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak,
d) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için, uygun nitelik belgesi almış olmak,
e) (Değişik:RG-27/3/2013-28600) Muvazzaflık hizmeti sırasında veya terhisinden itibaren üç yıl içinde ve müracaatın yapıldığı yılın Ocak ayının ilk günü itibariyle yirmi beş yaşını bitirmemiş olmak şartıyla; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen birimlere müracaat etmek,
f) İstekli olmak,
g) (Değişik:RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.
ğ) Askerî öğrencilik ile ilişiği kesilmemiş olmak,
h) Türk Silahlı Kuvvetlerinde daha önce subay, astsubay, uzman jandarma veya uzman erbaş olarak istihdam edilmemiş olmak,
ı) (Değişik:RG-21/1/2016-29600) Ayrıca;
1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.
i) (Mülga:RG-21/1/2016-29600)
(Değişik fıkra:RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler.
Birlik komutanlıkları tarafından uzman erbaş olmaya lâyık görülenler için, en az ilköğretim okulu veya dengi okul mezunu erbaş ve erlerin terhis çizelgelerinin "ihtisas kod numarası" kısmına, uzman erbaş olacaklar için nitelik belgesindeki (EK-A) nitelikler dikkate alınarak, "Uzman erbaş olmaya lâyıktır" ibaresi yazılır ve ilgililere terhislerinden önce bilgi verilir. Bunlardan, kendi sınıf, branşının dışında başka bir görevde çalıştırılanların ihtisas kod numaraları, muvazzaf askerliği fiilen yaptığı görevin numarası olarak yazılır." hükmü yer almıitır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen Kanun maddesinde, sözleşmeli erbaş ve er olarak görev yapanlardan kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenlerin veya ayrılanların, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa başvurabilecekleri, diğer bir anlatımla daha önce sözleşmeli erbaş ve er olarak görev yapmış olanların kendi kusurlarıyla sözleşmelerini feshetmiş olmaları halinde, uzman erbaşlığa alınamayacakları kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; uzman erbaş temini kapsamında yapılan sınavlarda başarı gösteren davacının, uzman erbaş sözleşmesi imzalamaksızın ve Sosyal Güvenlik Kurumu işe giriş bildirgesi düzenlenmeksizin onbeş gün boyunca kursa (eğitime) katıldığı, sonrasında daha önce sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken mazeretsiz olarak yedi gün ve daha fazla süre ile göreve gelmediği gerekçesiyle sözleşmesinin kendi kusuruyla feshedildiğinin anlaşılması üzerine, birlik komutanlığı tarafından kurs ile ilişiğinin (eğitiminin) sona erdirildiği görülmüştür.
Bu durumda, davacının sözleşme imzalamadığı dikkate alındığında, uzman erbaş olarak birliğindeki kursun (eğitimin) sona erdirilmesine ilişkin birlik komutanlığınca tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin yetki yönünden iptali yolundaki Kastamonu İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ve davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hak istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …Dava Dairesine gönderilmesine, 14/06/2021 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.