Danıştay 13. Daire 2021/2377 Esas 2021/2261 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2377
Karar No:2021/2261

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Asfalt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1. … İnşaat Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü'nce 21/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa-İnegöl-Bozüyük Devlet Yolu Km:25+620-100+255, Bozüyük Yolu Km:0+000-10+845, Bozüyük-Eskişehir Devlet Yolu Km:0+000-17+388 Kesimleri Bitümlü Sıcak Karışım Onarımı Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak müdahil şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 10/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-354 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Kamu İhale Genel Tebliği'nde iş kalemlerine ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi, isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük olduğu tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda verilen bu formata göre açıklama yapması ve idarece yapılacak değerlendirmelerde söz konusu formatların esas alınması gerektiği kurallarına yer verildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından davacı şirkete gönderilen yazıda, ihale dokümanı kapsamında verilen pozların analiz formatına uygun analizleri içermesi gerektiği belirtilerek anılan yazının ekinde, istenilen iş kalemleri listesine, sorgulamaya konu iş kalemlerinin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği sıralı analiz girdi tablolarına, açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesine ve bir adet örnek analiz formatına yer verildiği, aşırı düşük teklif açıklaması istem yazısı ekinde bulunan ÜSTYKAZI poz numaralı "Asfalt Kazıma (Freze) Makinesi ile Her Cins Üstyapı Kaplamalarının Kazılması (Taşıması ve depoya nakli dahil)" iş kaleminde bulunan 03.070/2 numaralı "Asfalt kazıma makinesi (400 HP gücünde max. 2.05 genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü) analiz girdisinin de açıklanmasının istenildiği, davalı idarece gerçekleştirilen inceleme neticesinde davacı şirket tarafından "575 hp" gücünde kendi malı asfalt kazıma makinesi üzerinden açıklama yapıldığının tespit edildiği, dava dilekçesi ekinde yer alan TMMOB Makina Mühendisleri Odası Kocaeli Şubesi Gebze İlçe Temsilciliği tarafından düzenlenen raporda da davacı şirkete ait asfalt kazıma makinesinin katalog bilgisinde teknik özelliklerinin "gücü 575 BG, freze genişliği 2,10 m ve freze derinliği 0,32 m" olarak yer aldığının ifade edildiği; bu itibarla, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu makinenin teknik özellikleri ile ihaleyi gerçekleştiren idarece istenilen makinenin teknik özelliklerinin aynı olmadığının anlaşıldığı; bu durumda, ihale dokümanında bulunan analiz formatlarına uygun olarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, süresinde yapılmayan şikâyet başvurusu sonucunda dava konusu işlemin tesis edildiği, ihalede yeterlik kriteri olarak en az 500 hp gücünde asfalt kazıma makinesi istenildiği, analiz formatlarında ise anılan makine için 400 hp güç öngörülerek çelişkiye düşüldüğü, analizin ihale dokümanında tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye uymadığı, açıklama yapılan makinenin ihale dokümanındaki şartlara uygunluk gösterdiği, makinenin avantajlı koşulları hakkında araştırma yapılmadığı, daha yüksek ve daha güçlü özelliklere sahip olan aracın analiz girdisinde istenilen teknik özellikleri karşıladığı, motor gücü daha yüksek bir araçla açıklama yapılmasını yasaklayan bir kuralın bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idarece verilen analizlere sadık kalınarak 400 hp olarak belirlenen girdinin değiştirilmediği, yapılan açıklamanın hukuka uygun olduğunun alınan teknik görüşle ispat edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 03.070/2 numaralı "Asfalt kazıma makinesi (400 HP gücünde max. 2.05 genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü) analiz girdisinin idarece verilen analiz formatına uygun olarak açıklanmadığı, SMMM raporu ile kendi malı olarak gösterilen asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklerden farklı teknik özelliklere sahip bir makine olduğu, bahse konu analiz girdisinin kendi malı asfalt kazıma makinesi edinim bedeli ile açıklanabilmesi için kendi malı olan asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklere uygun bir asfalt kazıma makinesi olması gerektiği, isteklilerin bu teknik özelliklerde bir asfalt kazıma makinesine sahip olmaması hâlinde, analizi kendi malı asfalt kazıma makinesinin edinim bedeli ile açıklamaktan ziyade, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesinde düzenlenen diğer yöntemlerden uygun olanlar kullanılarak açıklaması gerektiği; Davalı yanında müdahiller tarafından, yeni alınan ihale komisyonu kararına karşı süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının ihale dokümanına yönelik itirazda bulunmadığı, kendi malı olması istenilen asfalt kazıyıcıya ilişkin özellikler ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilen asfalt kazıyıcının özelliklerinin birbirinden farklı belirlendiği, analiz formatına uygun açıklama yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.4. maddesinde, "Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "7.5.5. KENDİ MALI MAKİNE PARKI ŞARTI ARANACAKTIR.
...
1 Adet Trimer Asfalt Kazıyıcı (En az 500 hp gücünde, en az 2 metre freze (kazıma) genişliğinde) ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, İdari Şartname'de isteklilerin kendi malı olarak en az 500 hp gücünde trimer asfalt kazıyıcıya sahip olmasının öngörüldüğü ve ihale dokümanında yer alan kural bu şekliyle kesinleştiği hâlde, aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenilmesine ilişkin yazı ekinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunacak isteklilere verilen ÜSTYKAZI poz numaralı “Asfalt Kazıma (Freze) Makinesi ile Her Cins Üstyapı Kaplamalarının Kazılması (Taşıması ve depoya nakli dahil)” iş kaleminde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatında, anılan iş kalemi içerisinde bulunan ve açıklama istenilen analiz girdilerinden birisi olarak 03.070/2 poz numaralı “Asfalt kazıma makinası (400 HP gücünde max. 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü)” analiz girdisinin belirlendiği, söz konusu analiz girdisinin tanımlanmasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan birim fiyat kitabında yer alan pozdan yararlanıldığı, ancak uyuşmazlık konusu ihalede istenilen asfalt kazıma makinesinin teknik özelliklerinin özel nitelikte olduğu ve kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış pozlar ile uyumlu olmadığı anlaşılmaktadır.
İdari Şartnamede yer alan düzenlemeye karşı başvuruda bulunulmayarak söz konusu kuralın kesinleştiği, isteklilerin tekliflerini kesinleşen ihale dokümanına göre hazırladıkları, aşırı düşük teklif açıklaması sorgulama yazısı ekinde ise ihale dokümanı kapsamında öngörülenden farklı niteliklere sahip bir asfalt kazıma makinesine göre açıklama yapılmasının istenildiği, isteklilerin gerek doküman satın aldıklarında ve gerekse fiyat tekliflerini oluşturdukları sırada açıklama istem yazısı ekinde verilen analiz formatı hakkında bilgi sahibi olmadığı dikkate alındığında; anılan analiz girdisinin ihale dokümanına uygun olarak gösterildiği doğru analiz formatının isteklilere verilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı olduğu ve aşırı düşük teklif veren isteklilerden ihale dokümanıyla çelişen analiz formatlarına göre tekliflerini açıklamasının istenilmesinin, kesinlik taşıyan ihale dokümanı kuralında çelişkiye ve değişikliğe neden olmanın yanı sıra, tekliflerini İdari Şartnamede düzenlenen yeterlik kurallarını referans alarak oluşturan ve aşırı düşük teklif açıklamasını açıklama isteme yazısı ekinde verilen analiz formatı üzerinden yapması beklenilen istekliler bakımından eşitsizliğe yol açacağı açıktır.
Bu itibarla, ihale konusu işte kullanılacak asfalt kazıma makinesine ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında isteklilere bildirilen niteliklerin ve teknik özelliklerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken verilen analiz formatı ile değiştirilmesi, isteklilerin fiyat tekliflerini oluştururken kullandıklarından farklı makineler için açıklama yapmalarına ve eşit muamele ilkesinin ihlâl edilmesine neden olacağından, Kamu İhale Kurulu tarafından aşırı düşük teklif sorgulama işleminin yenilenmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.