MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 2.İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: 01.02.1992 - 09.06.2008 tarihleri arasında davalı iş yerinde terzi olarak çalıştığını, emekli olmak suretiyle iş yerinden ayrıldığını, 30.04.2004 tarihine kadar hastaneye ait vakıf personeli olarak çalışmasını sürdürdüğünü, daha sonraki dönemlerde taşeron şirketler üzerinden çalışmasının gösterildiğini, taşeron şirketle bir bağlantısı olmadığını, hastanenin emir ve direktifleri doğrultusunda hastane terzisi olarak çalıştığını, hakettiği kıdem tazminatının kendisine ödenmediğini, bunun üzerine ÇSGB ... İl Müdürlüğüne başvurduğunu, burada yapılan araştırmada haklılığının belirlendiğini bildirerek kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili, davacının 01.02.1992 - 09.06.2008 tarihleri arasında hastanede çalıştığını, 2004 yılının 4. ayından itibaren taşeron şirkette sigortalı olarak çalıştığını, bu dönemden sonra davacının hastane ile hizmet akdi bulunmadığını, ücretlerini de taşeron şirketten aldığını, husumet nedeniyle davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Şirketi vekili, davacının müvekkili şirkette işe başlama tarihinin 01.01.2006 olduğunu, aldığı ücretin brüt 839,59 TL olduğunu, işe başladığını belirttiği tarihte müvekkili şirketin Bakanlık ile çalışmadığını, iş yerinden kendi isteğiyle ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savuinmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalıya ait iş yerinde çalıştığı, davalılardan ..."nın asıl işveren, diğer davalının alt işveren konumunda bulunduğu, davalı alt işverenin belirli sürelerde yani kazanmış olduğu ihale süresine göre hizmet verip önceki alt işverenlerden işi ya da iş yerini devraldığı, buna göre son davalı alt işverenin davacıyı çalıştırdığı süre kadar talep edilen alacaklardan sorumlu olduğu, alınan bilirkişi raporuna göre davacının kıdem tazminatına esas süresinin daha önce tazminat ödemesi olduğu görülmekle 01.05.2004 ile 09.06.2008 tarihleri arasında 4 yıl 1 ay 9 gün olduğu, bu sürenin tamamınından hesaplanacak tazminattan davalı ... Bakanlığının asıl işveren olması
nedeniyle sorumlu olduğu, diğer davalı alt işverenin 2 yıl 5 ay 9 gün süreden sorumlu olduğu, bilirkişinin bu kapsamdaki hesaplamasının dosya kapsamına uyduğu, davacının toplam sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı hesaplandığında yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı, buna göre bu amaçla yapılan fesih sonucunda kıdem tazminatına hak kazandığı ferekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı T.C. ... temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 120nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle iş yerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.
Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu iş yerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.
4447 sayılı Yasanın 45inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).
Somut olayda davacı işçinin davalı ... Şirketine sunduğu 09.06.2008 tarihli davacının el yazısı ile yazdığı dilekçede hastanede 17.05.1991, ... Şirketinde ise 01.01.2006 tarihinden beri çalıştığı, prim günü ve yaşı dolduğundan dolayı 09.06.2008 tarihinde kendi isteği ile emekliliğinden dolayı ayrılmak isteğini bildirdiği anlaşılmaktadır.
Davacı, iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini bildirmekle birlikte dosyada tahsis dosyası bulunmadığından davacının kuruma yaşlılık aylığı başvurusu bulunup bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Ayrıca işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğacağından ve faiz başlangıcında da bu tarih esas alınacağından kurumun işverene bildirim yazısı ve tahsis dosyası ile birlikte dava dilekçesinde bildirilen davacının Bölge Çalışma Müdürlüğü"ne müracaatı sonucu varsa düzenlenen tutanak ve rapor da ilgili kurumlardan getirtilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup hükmün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,16.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.