MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ ( ... 1. İŞ )

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı asıl, davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, maaşının sürekli olarak asgari ücretten gösterilmesi, fazla çalışmaların bu ücret hesaplanarak gelir kaybına uğramak, asgari ücret ve prim esasına göre çalışarak maaş zammı bir tarafa, asgari ücrete gelen zamları dahi primlerin düşülüp bu zammın maaşa yansıtılmaması, aylık çalışma puantajında gözüküp de maaş bordrosunda gözükmeyen fazla çalışmalarının elden ve eksik veya hiç verilmemesi, personel azaltılarak mevcut personele daha yük binmesi ve buna karşılık maaş iyileştirme sözü verilmesi, bunun yerine getirilmemesi gibi nedenlerle iş düzeni olmadığından fesih hakkını kullanarak iş hakkının feshini ve 16.03.2007 tarihinden bu güne kadar alacağı olan tazminatının bilirkişilerce incelenerek faiziyle tarafına ödenmesini, işyerindeki olumsuzluklar nedeniyle iş hakkının feshine, iş hakkının feshinden sonra 16.03.2007 tarihinden işten ayrılma tarihine kadar olan tazminat, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesini, fazlaya dair haklarının saklı tutulmasını talep etmiştir. Davacı asıl daha sonra 11.01.2010 havale tarihli dilekçe ile, 200 TL kıdem, 300 TL ihbar tazminatı ve 500 TL ödenmeyen fazla mesailer vs. gereğinin yapılmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 16.03.2007 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile gözetim denetim görevlisi olarak çalışmakta iken, huzurdaki davayı açtığını, dava mahkemede görülmekte iken şirketin davacının iş akdini feshetmediğini, dava sırasında şirket bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, salt bu nedenle dahi davanın konusuz kaldığından reddi gerektiğini, davacının hiçbir bilgi vermeden işe icabet etmediğini, işe devamsızlığı nedeniyle iş akdinin feshi aşamasında gönderdiği fesih ihbarnamesi ile davacının 4857/24 gereği iş akdini feshettiğini, fesih ihbarnamesinde hangi nedene dayalı fesih yapıldığının belirtilmediğini, çok geniş kapsamlı olan İş Kanunu madde 24’e atıf yapıldığını, davacının kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için ilk şartın işten ayrılmış olmak olduğunu, bu halin dava ikame sırasında bulunmadığını, davacının ihbar tazminatı hakkı olmadığını, zira dava ikame sırasında şirkette halen çalışmakta olduğunu, iş akdini kendisinin feshi halinde ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla mesai hakkı elde ettiğinde bedellerinin ödendiğini, itirazı kayıt içermeyen bordroların sunulduğunu savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretinin tahsiline, ihbar tazminatı ve fazlaya ilişkin isteklerin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davanın 24.08.2009 tarihinde açıldığı, davacının davanın açıldığı tarihte çalışmaya devam ettiği, davanın açılmasından 4 ay sonra iş akdinin feshedildiği, davacının davayı açtıktan sonra da fiilen çalışmaya devam ettiği, iş akdini sonlandırmadığı, çalışmaya devam ederken kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği düşünülmeden dava tarihinden sonra oluşan feshe göre kıdem tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.