MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ücret alacağı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, bayram ücreti ile ... dönüş ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkillerinin davalı şirketin yapımını üstlendiği ...’daki ... East Elektrik Santrali Montaj İşleri Şantiyesinde kaynakçı olarak 1 yıl süresince çalışmak üzere davalı şirketle anlaşmaya vardıklarını, buna göre her davacı için aylık ücretin net 2.000 USD olduğunu, anlaşmaya göre 2 aylık deneme süresi tanındığı, işçilerin ...’den şantiyeye gidiş, dönüş, vize, çalışma ve oturma izni, yeme, içme, yatacak yer temini masraflarının işverene ait olduğunu, haftanın 6 günü 10 saat, Pazar günleri 8 saat çalışılacağını, milli bayramlarda hafta içi çalışma günü gibi çalışılacağı, dini bayramlarda ise şirketin tayin ettiği günlerde tatil yapılacağını, davacıların anlaşma gereği işverene ait şantiyede 16.06.2007 tarihinde işe başladıklarını, 2 aylık deneme süresini başarıyla tamamlayarak çalışmaya devam ettiklerini, davacının 3 tam ay çalıştığını, bu süre sonunda hiçbir gerekçe gösterilmeksizin işten atıldığını, dönüş paralarının da ödenmediğini, davacıların kendi olanaklarıyla ...’ye dönüş yaptığını, her gün 2 saat fazla mesai yaptıklarını, iş akitleri feshedilmese 1 yıl boyunca bu şekilde çalışacaklarını, davacıların çalışmasının karşılığı olan 3 aylık ücreti, ihbar tazminatı, ...’ye dönüş masrafları, sözleşmeye göre çalışmaları gereken 9 aylık ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek, 1 yıllık ücret, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, resmi tatil ve ...’ye dönüş masraflarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, her bir davanın tefrik edilerek ayrı esaslara kaydı gerektiğini, davacıların müvekkili şirkete ait ...’da bulunan işyerinde çalıştırılmak üzere ve taşeron ... Limited Şirketi tarafından işe alınıp ...’a götürüldüklerini, ancak ...’da iş müsaadesi alınabilmesi için şube açmak zorunluluğu bulunduğundan müvekkili şirket elemanı gibi gözüktüklerini ve iş sözleşmelerinin de müvekkili şirketle davacılar arasında düzenlendiğini, akdedilen sözleşmelerin 1 yıl belirli süreli olarak tanzim edildiğini, davacıların iş akitlerinin ne şekilde sona erdiği bilinmemekle birlikte, ... şirketi tarafından davacıların İş Kurumuna tevdi edilen işten çıkış bildirim formlarında istifa kaydı bulunduğunu, bu nedenle ihbar tazminatı ve bakiye süreye dair ücret talebi yerinde olmadığı gibi, davacının boşta kaldığı sürede elde ettiği ya da elde etmesi muhtemel gelirlerin mahsubu gerektiğini, davacıların fazla mesai yapmadığını, hafta ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, çalışma sürelerine göre ücretli izne hak kazanmadıklarını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı işverenlikte 16/06/2007-24/09/2007 tarihleri arasında 3 ay 8 gün çalıştığının anlaşıldığı, sözleşmenin tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfetinin işveren üzerinde olduğu, işverence dosyaya bu konuda yeterli delil sunulmadığı, bu durumda sözleşmeyi tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispatlayamadığı, öte yandan taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin niteliğinin de tartışmalı olduğu, iş sözleşmesi metni ve süresi göz önüne alındığında 4857 Sayılı Yasanın 11. Maddesine göre belirli süreli iş sözleşmesi olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda davacının, ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacının çalışma süresi göz önüne alındığında, 1 yıldan az çalıştığı için izin ücreti talebinin yerinde olmadığı, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesine göre davacının ücretinin 450 USA Doları göründüğü, davalı şirket tarafından davacının hesabına yapılan ödemeler ve tanık anlatımları göz önüne alındığında davacının aylığının 900 USA Doları olduğunun anlaşıldığı, iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildiğinden davacının çalışılmayan süreye ait ücret talebinin bilirkişi tarafından buna göre hesaplandığı, yine bilirkişi raporunda ücretten yapılan indirimin kabule değer bulunduğu, işveren tarafından davacıya ayda net 2000 USA Doları ödendiği, davacının aylık ücretinin 900 USA Doları olduğuna göre fazla yapılan ödemelerin, fazla çalışma ücreti olarak ödendiği sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar vermek gerektiği, davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebine gelince yalnızca çalışma dönemi içinde 30 Ağustos Zafer Bayramının bulunduğu, davacının bugünde de çalıştığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ücret ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve ... yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.
Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).
Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının belirli süreli iş akdiyle yurt dışına çıkarıldığı, ancak 3 ay 8 gün sonra iş akdinin feshedildiği, dolayısıyla davacının 8 ay 22 günlük dönem için yoksun kaldığı, ücretin net 7.860 ABD Doları olarak hesaplandığı, SGK’dan gönderilen dosyası incelendiğinde, davacının emekli olduğu, yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra destek primi ödeyerek çalıştığının görüldüğü, bu durumda yapılacak indirim miktarının % 60 olarak kabul edildiği ve bu orana göre hesaplama yapılarak davacının yoksun kaldığı 8 ay 22 gün karşılığının 3.144 ABD Doları olarak hesaplandığı açıklanmış, mahkemece bu miktar hüküm altına alınmıştır.
Varsa hak edilip ödenmeyen miktar dışlanarak, çalışılmayan döneme ilişkin yoksun kalınan ücret talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.