Danıştay 10. Daire 2019/12171 Esas 2021/3461 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12171
Karar No : 2021/3461

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların oğlu ve kardeşi olan …'ün 15/01/2017 tarihinde Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesinde, Porsuk Çayı'nın buz tutan kısmı üzerinde bisikletle dolaşırken buzun kırılması neticesinde suya düşüp boğularak yaşamını kaybetmesi nedeniyle, davalı idarelerin gerekli tedbirleri almayarak hizmet kusuru işlediği ileri sürülerek, annesi … için 10.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 37.402,16 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi; babası … için 10.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 33.658,08 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi; kardeşi … için 50.000,00 TL manevi olmak üzere, toplamda 71.060,24 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı anne … ve baba …'ün maddi zararının belirlenebilmesi için gerekli görüldüğünden 16/11/2018 tarihli ara kararıyla dosya üzerinden hesap bilirkişisi incelemesi yapılmasına karar verilmesi üzerine resen bilirkişi olarak belirlenen hesap bilirkişisi Av. … tarafından hazırlanarak dosyaya sunulan 24/01/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı anne …'ün maddi zararının 37.402,16 TL olarak, davacı baba …'ün maddi zararının ise 33.658,08 TL olarak hesaplandığı, olayda, her iki idarenin de üzerlerine düşen yükümlülükleri ve sorumlulukları yerine getirmediği sonucuna varıldığı, olay tarihinde su kanalı çevresinde belli aralıklarla uyarıcı levhalar bulunsa da, anılan yerin meskun mahal içinde kaldığı, su kanalının çevresinde yoğun yerleşmenin bulunduğu, mevcut uyarı levhalarının eskidiği ve belli aralıklarla yenilenmediği, su kanalına rahat bir şekilde ulaşmanın mümkün olduğu, kanal çevresinde kısmi de olsa çit uygulaması yapılmadığı, su kanalına rahat bir şekilde ulaşmayı engelleyecek herhangi bir bariyer veya korkuluk bulunmadığı, kanal çevresinde eskimiş uyarı levhaları dışında herhangi bir güvenlik tedbirinin alınmadığı, olası bir suya düşme ihtimaline karşılık can simidi vb. can kurtarmaya yönelik herhangi bir araç gerecin kanal çevresine yerleştirilmediği, dosyaya sunulan fotoğraflarda görülen can simidi dolaplarının olaydan sonra yerleştirildiği, olayın yaşandığı tarihin kış ayı olması nedeniyle kanalın yoğun şekilde buz tuttuğu, kanalın buz tutması durumunda kanalın başladığı kıyı çizgisine dikkat çekilmesini sağlayacak şekilde uyarıcı levha yerleştirilmediği anlaşıldığından, olayda yeterli güvenlik önlemlerinin alınmadığı ve denetimlerin yapılmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda; boğulma olayının meydana geldiği yerde … Genel Müdürlüğü ve …Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın, mevzuat hükümleri uyarınca görev ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmemiş olmaları nedeniyle müteselsilen %85 oranında kusurlu oldukları kabul edilerek, bakım-yetiştirme giderlerinin maddi zarar hesabından tenzili sonucunda hesap bilirkişisi tarafından kusur oranları da dikkate alınarak davacı anne …'ün maddi zararına karşılık 37.402,16 TL, davacı baba …'ün maddi zararına karşılık ise 33.658,08 TL olarak hesaplanan maddi tazminatın davacı anne ve babaya ödenmesi gerektiği, davanın manevi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden; manevi zararın, kişinin fizik yapısının veya iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade ettiği, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğunun kabul edildiği, manevi tazminatın, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracı olduğu, manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışının veya yetersiz kalışının manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kıldığı, manevi tazminatın, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçladığı, belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte olup, aynı zamanda tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olması gerektiği, olayda; davacılardan … ve …'ün oğlu, …'ün kardeşi küçük …'ün 15/01/2017 tarihinde su kanalına düşüp boğularak yaşamını kaybetmesi sonucunda, davacı anne ve babanın boşanma sürecine girdikleri, davacı annenin psikolojik travma yaşadığı, … Şehir Hastanesi Psikiyatri birimince depresif nöbet tanısı konulduğunun görüldüğü, dolayısıyla davacıların yaşanan olay nedeniyle büyük bir ruhsal elem ve üzüntü duyduğunun açık olduğu, bu durumda; olayın meydana geliş biçimi, doğurduğu sonuçlar ve bunların etkileri göz önünde bulundurularak davacı anne … için 100.000,00 TL, baba … için 100.000,00 TL ve kardeş … için 50.000,00.-TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminatın müteselsilen sorumlu olmak üzere idarelerce davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın anne … için istenen 37.402,16 TL maddî ve baba … için istenen 33.658,08 TL maddi olmak üzere toplam 71.060,24 TL maddi tazminata yönelik kısmının tamamının kabulüne, anılan tazminatın davacı anne ve babaya ödenmesine, davanın anne … için 100.000,00 TL manevî, baba … için 100.000,00 TL manevi ve kardeş … için 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminata yönelik kısmının tamamının kabulüne, anılan tazminatın davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davalı idareler tarafından ileri sürülen hususların … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasını gerektirir nitelikte bulunmadığı, manevi zararın, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade ettiği, fiziki ve manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişilerin manevi yönden zarara uğramış olduğunun kabul edildiği, manevi tazminatın, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracı olduğu, manevi zararın başka türlü giderme yollarının bulunmayışının ve yetersiz kalışının manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kıldığı, manevi tazminatın olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçladığı, belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, olayda; davacıların maddi kayıplarının verilen mahkeme kararı gereği karşılanacağı ve manevi tazminatın kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı olmadığı gözetildiğinde, davacı anne …e takdiren 30.000,00 TL, davacı baba …'e takdiren 30.000,00 TL, davacı kardeş …'e ise takdiren 15.000,00 TL manevi tazminat verilmesinin uygun olacağı sonucuna varıldığı, öte yandan dava dilekçesinde hükmedilecek maddi tazminata olayın gerçekleştiği 15/01/2017 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesinin talep edilmesine rağmen mahkemece bu konuda hüküm kurulmadığı anlaşıldığından anne ve babaya verilmesine hükmedilen toplam 71.060,24 TL tazminatın 20.000,00 TL'lik kısmı için davalı idareye başvuru tarihi olan 26/05/2017 tarihinden, ıslah edilen 51.060,24-TL'lik kısmı için ise ıslah dilekçesinin davalı idarelere tebliğ edildiği 18/02/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizin davacılara verilmesi gerektiği, sonuç olarak Mahkeme kararının, davanın anne … için istenen 37.402,16 TL maddî ve baba … için istenen 33.658,08 TL maddi olmak üzere toplam 71.060,24 TL maddi tazminata yönelik kısmının tamamen kabulüne ve anılan tazminatın davacı anne ve babaya ödenmesine ilişkin kısmının onanmasına, kararın anne … için 100.000,00 TL manevî, baba … için 100.000,00 TL manevi ve kardeş … için 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminata yönelik kısmının tamamen kabulüne, anılan tazminatın davacılara ödenmesine ve davacılara ödenmesine hükmedilen maddi tazminata faiz işletilmemesine ilişkin kısımlarının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun değişik 45/4. maddesi uyarınca manevi tazminat istemi yönünden yeniden incelenen davada, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, anne … için 30.000,00 TL, baba …için 30.000,00 TL, kardeş … için 15.000,00 TL olmak üzere toplam 75.000,00 TL manevi tazminatın ve hükmedilen maddi tazminatın anne ve baba için istenilen 20.000,00 TL'lik kısmı için davalı idarelere başvuru tarihi olan 26/05/2017 tarihinden, ıslah edilen 51.060,24 TL'lik kısım yönünden ıslah dilekçesinin davalı idarelere tebliğ edildiği 18/02/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizin davalı idarelerden alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : I- Davacılar tarafından; Mahkeme kararı ile hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu, manevi tazminat miktarına davalı idarelerin kusur oranı gözetilmeden hükmedildiği, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
II- Davalı … Genel Müdürlüğü tarafından; …'ün suya girdiği yerin karşısında, Belediyece yapılmış Kentpark'ın bulunduğu, suya girdikleri yerin belediye mülkiyetinde olduğu ve yeşil alan olarak kullanıldığı, Porsuk Çayı'nda yer alan iskelelerin, belediye tarafından inşaa edildiği, dolayısıyla sorumluluğun Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na ait olduğu ileri sürülmektedir.
III- Davalı …Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından; Olayın meydana geldiği yerin Porsuk Çayı'nın güneyi olup (boş arazi) belediyenin hizmet kapsamı dışında kaldığı, su kenarına gerekli uyarı levhalarının konulduğu, Kentpark alanına bisikletle girmenin yasak olduğu, ancak çocukların güvenlik kontrol noktası dışında parka girdikleri, sorumluluğun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı … Genel Müdürlüğü tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup davacılar ve diğer davalı …Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek: 1. maddesi uyarınca Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi 2. fıkrası uyarınca davalı DSİ Genel Müdürlüğü'nün duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacıların oğlu ve kardeşi olan …'ün 15/01/2017 tarihinde Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesinde, Porsuk Çayı'nın buz tutan kısmı üzerinde bisikletle dolaşırken buzun kırılması neticesinde suya düşüp boğularak yaşamını kaybetmesi nedeniyle, davalı idarelerin gerekli tedbirleri almayarak hizmet kusuru işlediği ileri sürülerek, annesi … için 10.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 37.402,16 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi; babası … için 10.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 33.658,08 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi; kardeşi … için 50.000,00 TL manevi olmak üzere, toplamda 71.060,24 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin ve nedensellik bağının açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda, İdare Mahkemelerince bilirkişilik kurumuna başvurulması veya mevcut bilirkişi raporunun değerlendirilmesi zorunlu ise de; bilirkişilerce düzenlenen rapora her durumda uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, Mahkemece, raporun yetersiz ya da çelişkili görülmesi üzerine, aynı bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya başka bilirkişilere yeni bir inceleme yaptırılabileceği gibi; teknik bilgiye sahip bilirkişilerce ortaya konulan tespit ve veriler doğrultusunda (bu tespitler esas alınmak ve bu tespitlerle uyumlu olmak kaydıyla) re’sen bir sonuca varılabileceğinin de kabulü gerekmektedir.
Hizmet kusuruna dayalı tazminat davalarında kusurun belirlenmesinin tazminat miktarının saptanmasında önemli bir unsur olduğu, herhangi bir olayda hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılan idarenin kusur oranının belirlenmesinin herhal ve şartta teknik değil hukuki bir konu olduğu, olayın oluş şekline, tarafların durumuna göre hakimin, bu oranı belirlemede ya da idarenin eyleminin kusurlu olup olmadığının tespiti konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacılardan … ve …'ün oğlu, …'ün kardeşi küçük …'ün 15/01/2017 tarihinde, evlerinin yakınında bulunan, Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesi, Kentpark'ın karşı cephesindeki tarafta, kısmen buz tutan Porsuk Çayı'nın üzerinde arkadaşı ... ile bisikletle dolaşırken, …'nin buzun kırılması nedeniyle suya düşmesi neticesinde arkadaşını kurtarmak için yardım ederken suya düşüp boğulması sonucu yaşamını kaybettiği, davacılar tarafından davalı idarelerin, sorumluluklarında bulunan bu açık su kanalında gerekli tedbirleri almayarak küçük …'ün ölümüne yol açmak suretiyle hizmet kusuru işlendiğinden bahisle maddi ve manevi tazminat istemiyle 26/05/2017 tarihinde idarelere başvurulduğu, bu başvurunun davalı idarelerce cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, müteveffa ile arkadaşı …'nin Porsuk Çayı'na girdikleri yerin karşısında bulunan Kentpark ile Porsuk Çayı'nın her iki yakasında yer alan yeşil alanların Belediye tarafından yapıldığı, söz konusu yeşil alanların mülkiyetinin Belediye'ye ait olduğu, müteveffa ve arkadaşının, Belediye'nin mülkünde olan bu yerlerden Porsuk Çayı'na girdiği anlaşılmakta olup, İdare Mahkemesince yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve 23/072018 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda da; Belediye tarafından, Porsuk Çayı'nın şehrin içinden geçen bölümünde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün katkısı ve dahli olmadan çalışmalar ve iyileştirmeler ve suya girilen yerin karşısına ise iskelelerin yapıldığı, Porsuk Çayı'na bend yapılıp üzerinde gezi teknelerinin çalıştırıldığı, suya girilen sahilin de Belediye'nin mülkünde olduğu, kısacası Belediye'nin Porsuk Çayı'nın maliki gibi davrandığı yönünde tespitlere yer verildiği, tüm bu açıklamalar karşısında dava konusu olayda davalı …Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, İdare Mahkemesince, hükme esas alınan kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporları, olaya ilişkin açılan ceza soruşturmasında alınan Savcılık bilirkişi raporları ve dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinde, davacıların oğlu ve kardeşi olan müteveffanın boğulduğu yere arkadaşıyla birlikte bisikletleri ile çayın sağ sahilinden girdikleri, çay sahilinde tel çit, bariyer gibi güvenlik tertibatının bulunmadığı, iskelelerin kenarlarına yapılan koruyucu bariyerlerin çayın diğer bölümlerine yapılmadığı, Porsuk Çayı'na girişlerin engellenmesi amacıyla 50 metre aralıklarla konulan uyarı levhalarının göletin dış çevresinde yer aldığı, bu levhaların ise paslanmış ve eski olduğu, boğularak hayatını kaybeden çocukların ise Kentpark içerisinde görev yapan özel güvenlik görevlilerinin dikkatlerinden kaçmak suretiyle bisikletleri ile parka giriş yaptıkları, yaşları itibariyle Porsuk Çayı üzerinde tutan buzun kaygan ve kırılgan olduğunu bilebilecek durumda oldukları, Kentpark içinde bulunan "bisikletle girmek yasaktır" şeklinde ibare bulunan uyarı levhalarına uymadıkları anlaşılmakta olup, olayın oluş şekli, niteliği ve müteveffanın yaşı dikkate alındığında olayda Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın %50, müteveffanın %50 oranında kusuru bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, söz konusu kusur oranları dikkate alınarak destekten yoksun kalma tazminat miktarına ilişkin yeniden hesaplama yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, olayın oluş şekli, niteliği ile idarenin ve müteveffanın olayda tespit edilen kusur oranları dikkate alınarak manevi tazminat miktarının, davacıların olay nedeniyle duyduğu acı, elem ve ızdırabın karşılığı olarak mahkemece yeniden takdir edilerek davacılar tarafından istenilen miktar aşılmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 21/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.



(X)-KARŞI OY :
Temyizen incelenen karar, esası yönünden usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın esasını bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanunun 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, davacılara ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi olduğu, dolayısıyla Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının; esası yönünden onanması, maddi tazminatın ıslah edilen kısmı için idarelere başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğinden miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idarelere tebliğ edildiği 18/02/2019 tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.


(XX) KARŞI OY :
Temyiz incelemesine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, usul ve hukuka uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.