Danıştay 10. Daire 2020/4599 Esas 2021/3754 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/4599
Karar No : 2021/3754

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
4- …
5- …
6- …
7- …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın 04/05/2011 tarihinde geçirdiği trafik kazasının ardından kaldırıldığı … Devlet Hastanesi'nde, sol bacağındaki damar yaralanmasının tespit edilip gereken müdahalelerin yapılmaması nedeniyle bacağındaki kas ve sinirlerin zarar gördüğü, ömür boyu sakat kalma ihtimalinin bulunduğu, olayda davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık davacılardan … için 200.000,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 300.948,78 TL) maddi, 300.000,00 TL manevi, … ve …'ın her biri için 100.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için 15.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 860.948,78 TL tazminatın 04/05/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 22/05/2019 tarih ve E:2019/6986, K:2019/4304 sayılı bozma kararına uyularak verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Başkanlığından alınan 28/02/2020 tarihli raporda; hastada kalıcı bir hasar olmakla birlikte bu durumda hekim ihmalinin olmadığı, gerekli müdahaleler sonucunda geçirilen travmanın ve cerrahiden sonra olabileceğinin saptandığı, hastadaki siyatik sinir hasarının zamanında tespit edilerek ilgili bölüm konsültasyonunun istenmiş olduğu, damar yaralanması tespit edildiği anda ise hastanın bir üst merkeze sevk edildiği, bu durumun travma anında mı yoksa daha sonradan mı oluştuğunun kesin olarak bilinemeyeceği, bu durum ile ilgili kusurun saptanamadığı yönünde belirtilen görüşler ile dosyada bulunan diğer raporlar ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; nabız kontrollerinin yapıldığı, nabızların normal olarak alındığına ilişkin davalı idare tarafından dosyaya herhangi bir belge sunulamadığından, damar yaralanması tanısının konulamaması ve acil cerrahi müdahale yapılmaması nedeniyle sunulan sağlık hizmetinde eksiklik bulunduğu şüphesi bulunmakla birlikte, bu eksikliğin davacıda meydana gelen kalıcı zarara katkısının olup olmadığının kesin olarak bilinememesi nedeniyle, idari eylem ile işbu davada uğranıldığı ileri sürülen zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığı, damar yaralanmasının zamanında tespit edilmiş olması durumunda kalıcı hasarın meydana gelmeyeceğinin kesin olmadığı, bu yönden idarenin sorumluluğuna gidilebilecek başkaca bir bilgi ve belgenin de dava dosyasında mevcut olmadığı, bu haliyle olayda gerçekleşen maddi zarar ile tıbbi müdaheleler arasında bir illiyet bağının varlığından hukuken söz etme imkanı bulunmadığından davacılardan …'ın maddi tazminat isteminin reddinin gerektiği; olayda, her ne kadar meydana gelen zarar ile davalı idarece sunulan sağlık hizmeti kapsamındaki tıbbi uygulamalar arasında kesin bir illiyet bağı kurulamamış ise de; dava dosyasında bulunan raporlara göre, geçirdiği kaza neticesinde sol uyluk kemiğinde kırık oluşan davacının, damar ve sinir muayenesinin titizlikle yapılması gerektiği, damar yaralanmasının teşhisi için nabız kontrolünün gerekli olduğu, dava dosyasında yer alan hastane kayıtlarının incelenmesinden; davacının … Devlet Hastanesinde yattığı süreçte, nabız kontrollerinin yapıldığına, nabızların normal olarak alındığına ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı görüldüğünden davacının adı geçen hastanede kaldığı süreçte damar yaralanmasının teşhisi için gereken tıbbi yükümlülüklerin yerine getirildiğinin somut olarak ortaya konulamadığı kanaatine varıldığı, davacıların …'ın tedavisinin gerektiği gibi yürütülmesi durumunda bacağındaki kalıcı hasarın oluşup oluşmayacağı yönünde ömür boyu şüphe, endişe ve üzüntü duymalarına yol açacağının açık olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacı …'ın maddi tazminat isteminin reddine, davacı … için 40.000,00 TL, anne … için 5.000,00 TL ve baba … için 5.000,00 TL (hüküm fıkrasında ise 10.000,00'er TL yazılmıştır), kardeşlerden … için 5.000,00 TL, … için 5.000,00 TL, … için 5.000,00 TL, … için 5.000,00 TL (hüküm fıkrasında ise 4.000,00'er TL yazılmıştır) manevi tazminatın davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; bozma kararında zararın tazmin edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmadığının belirtildiği, Mahkeme kararının bozma kararına aykırı olduğu, Eskişehir Osmangazi Üniversitesinden alınan raporun bozma kararındaki talepleri karşılamadığı, hükme esas alınmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğu, olayda ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, manevi tazminatın zenginleşme vasıtası haline getirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacılardan …, 04/05/2011 tarihinde geçirdiği trafik kazasının ardından …Devlet Hastanesi acil servisine kaldırılmıştır.
Akciğer, femur, pelvis grafileri ve batın USG tetkiki yapılmış, sol femur kemiğinde kırık olduğu tespit edilerek uzun bacak ateli uygulanmış, ortopedi servisine yatışı yapılmıştır. Sol ayak parmağında his kaybı olduğu tespit edilen davacı için beyin ve sinir cerrahi bölümünden konsültasyon istenilmiş, beyin ve sinir cerrahi uzmanının tarihsiz konsültasyon formunda, lumbosakral grafilerin incelendiği, lomber nöroşürjikal patoloji olmadığı, 3 hafta sonra EMG tetkiki yapılmasının uygun olduğu belirtilmiştir.
Davacı 06/05/2011 tarihinde …Üniversitesi Hastanesine sevk edilmiştir.
…Üniversitesi Hastanesi'nde yapılan muayenesinde, sol femur 1/3 proksimalden itibaren nabızların alınamadığı, sol bacağının soğuk olduğu ve hareket ettirilemediği görülmüş, çekilen Doppler USG tetkiki sonucunda sol popliteal arterde trombüs saptanmış, davacıya sol bacağındaki damarların tıkalı olduğu ve bacağının ampute edilebileceği söylenerek ameliyata alınmıştır.
Ameliyatta damar ve femur kırığı onarımı yapılmış, bacağının orta ve yan kısmına fasiotomi uygulanmıştır. Ameliyat sonrası önce ortopedi, daha sonra plastik cerrahi bölümünde takip edilmiş, fasiotomi sahasındaki nekroze dokuların debritmanı için operasyonlar yapılmıştır. 20/09/2011 tarihinde damar muayenesinin normal olduğu tespit edilerek taburcu edilmiştir.
Davacı … tarafından, … Devlet Hastanesi'nde iki gün boyunca atardamar yaralanmasının tespit edilip müdahale edilmemesi nedeniyle kas ve sinirlerinin zarar gördüğü, kaslarının büyük bölümünün ameliyatla alındığı, bacağında fonksiyon kaybı geliştiği ileri sürülerek maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Dairemizin 22/05/2019 tarih ve E:2019/6986, K:2019/4304 sayılı bozma kararının hukuki değerlendirme kısmında "...davacının Bursa Devlet Hastanesinde yattığı süreçte, nabız kontrollerinin yapıldığı, nabızların normal olarak alındığına ilişkin davalı idare tarafından herhangi bir belge sunulamadığı, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporlarda, bu yönde bir belge olmadan, doktor ifadelerine dayanılarak ve genel literatür bilgileri verilerek kusur olmadığı yönünde görüş verildiği anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından, davacının adı geçen hastanede kaldığı süreçte damar yaralanmasının teşhisi için gereken tıbbi yükümlülüklerin yerine getirildiği somut olarak ortaya konulamadığından, davacının kaza nedeniyle damarında oluşan yaralanmanın teşhisi yönünden, davalı idarece sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütüldüğünden söz edilmesi mümkün görülmemektedir. Bu durumda, damar yaralanmasının, … Devlet Hastanesi'nde tespit edilememesinden kaynaklı uğranılan zararın tazmin edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu zararın kapsamı açıkça ortaya konulmalıdır." denilmek suretiyle dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ifade edilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen raporda ise "hastada kalıcı bir hasar olmakla birlikte bu durumda hekim ihmalinin olmadığı, gerekli müdahaleler sonucunda geçirilen travmanın ve cerrahiden sonra olabileceğinin saptandığı, hastadaki siyatik sinir hasarının zamanında tespit edilerek ilgili bölüm konsültasyonunun istenmiş olduğu, damar yaralanması tespit edildiği anda ise hastanın bir üst merkeze sevk edildiği, bu durumun travma anında mı yoksa daha sonradan mı oluştuğunun kesin olarak bilinemeyeceği, bu durum ile ilgili kusurun saptanamadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddasıyla tıbbi ihmale dayalı olarak açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda; davacı …'da kalıcı bir hasar olmakla birlikte hekimin ihmalinin bulunmadığı, damar yaralanması tespit edildiği anda bir üst merkeze sevk edildiği, bu durumun travma anında mı yoksa daha sonradan mı oluştuğunun kesin olarak bilinemeyeceği belirtilmekle birlikte Dairemizin bozma kararında ifade edildiği üzere, dava konusu olayda davacının …Devlet Hastanesinde yattığı süreçte nabız kontrollerinin yapıldığı, nabızların normal olarak alındığına ilişkin herhangi bir tıbbi belgenin bulunmaması başlı başına sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediğini göstermektedir. Bu yönü itibarıyla hükme esas alınan raporda, bozma kararı doğrultusundaki Mahkemenin 23/01/2020 tarihli ara kararıyla yöneltilen soruların olaya uygun bir şekilde cevaplandırılmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda; İdare Mahkemesince söz konusu rapor ile tespit edilen %26 engel oranı esas alınarak hesap bilirkişisi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenecek maddi tazminatın davacı …'a ödenmesine karar verilmesi gerekirken, raporun hizmet kusuru yönünden olaya uygun düşmeyen kısmı esas alınarak maddi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
B) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olaydaki kusurun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olması gerekmektedir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen ölçütlere göre, olayın oluş şekli, damar yaralanmasının tespitine ilişkin sürecin gerektiği gibi yürütülmemiş olması ve idarenin hizmet kusurunun varlığı ve ağırlığı dikkate alınarak manevi tazminat miktarlarının yeniden belirlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan; hükmedilen manevi tazminat miktarlarına ilişkin olarak Mahkeme kararının gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında uyumsuzluk bulunmaktadır.
Bu durumda; İdare Mahkemesi kararının davacıların manevi tazminat istemine ilişkin kısmında da hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.


(X)- KARŞI OY :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacıların temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Manevi tazminat istemleri yönünden ise davacı … dışındaki davacılar için Mahkeme kararının gerekçesi ile hüküm fıkrasında farklı miktarların belirtildiği görülmektedir. Söz konusu uyumsuzluğun giderilmesi amacıyla kararın bu kısmının bozulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacıların temyiz istemlerinin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına bu yönden katılmıyoruz.