Danıştay 4. Daire 2016/14955 Esas 2021/3742 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14955
Karar No : 2021/3742

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... İnşaat Gıda ve Unlu Mamülleri Ticaret Anonim Şirketi
2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına defter belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle 2010/6 ila 12 ve 2011/4 dönemlerine ilişkin re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; defter belgelerin ibraz edilmemesine ilişkin mücbir sebep ileri sürülmediğinden katma değer indirimleri kabul edilmeyerek tarh edilen katma değer vergisinde 2010/6-12 dönemlerine ilişkin kesilen üç kat, 2011/4 dönemlerine ilişkin ise kesilen bir vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık; 2011/4 dönemine ilişkin olarak yapılan tarhiyat defter belge ibraz etmeme fiilinden değil devreden katma değer vergisinin azaltılmasından kaynaklandığından kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Defter ve belgelerinin incelenmek üzere daireye istenilmesinin 213 sayılı Kanunun 139.maddesine aykırı olduğu, inceleme için işyerine gelinmediği oysa işyerinin müsait olduğu, Katma değer vergisi indirimlerinin tümüyle reddedilmesi yerine mümkün olan karşıt incelemeler yapılarak bir kanaate varıldıktan sonra takdirin yapılması gerektiği aldıkları fatura örneklerinin dava dilekçesine ekli olduğu, raporda defter tasdik bilgisine ulaşılamadığı yazıldığı ancak defterlerinin tasdikli olduğu ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Hukuken geçerli bir sebep olmaksızın defter belgelerle ilgili yasal koşulları yerine getirmeyen yükümlü hakkında, indirim konusu yapılan vergilerin indiriminin kabul edilmemesi suretiyle yapılan tarhiyata üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden hukuka aykırı aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabul edilmesi ve kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2010 takvim yılı hesap ve işlemlerinin iş emri ve ekinde belirtilen hususlar yönünden incelenmesinin istenildiği, defter ve belge isteme yazısının tebliğ edilerek 15 günlük ibraz süresi tanındığı, ancak belirtilen süre içinde davacı tarafından defter ve belgelerin ibraz edilmediği, defter ve belgelerin herhangi bir mücbir sebep ileri sürmeksizin ibraz edilmediğinden hareketle davacının ilgili dönem katma değer vergisi indirimlerinin reddedildiği, yeniden düzenlenen beyan tablosuna göre katma değer vergisi tarhiyatlarının yapılması, tarhiyatlar üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla; davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde, bu defter ve belgeler davacıdan istenilip, defterlerdeki kayıtlar incelenip, bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da esas alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.
Bu durumda, davacının ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında ibraz edebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek ve defterlerin tasdik tarihleri de göz önünde bulundurularak Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararının cezalı tarhiyatlara ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
2. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/07/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341.maddesinde vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi olarak açıklanmış, 344. maddede vergi ziyaı suçu, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tarif edilmiş, devamında ise vergi ziyaı suçu işleyenlere bir katı vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde ise bu cezanın üç kat uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, mezkur mevzuat, verginin ziyaa uğratılması durumunda, kural olarak, genelde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesini öngörmüş, istisnasını da 359.maddede ifade edilen fiillerle verginin ziyaa uğratılması durumunda üç kat uygulanacağını düzenlemiş ve aynı maddede sahte belge; gerçek bir muamele veya durum yokken bunlar varmış gibi düzenlenen belge olarak tanımlanmıştır.
Öte yandan, Maliye Bakanlığınca 18.06.2002 gün ve 24789 sayılı RG'de yayımlanan 306 seri nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde ez cümle; sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgelerin bilerek kullanılmadığı ve bu kullanımda kasıt bulunmadığının belirlenmesi halinde vergi denetim elemanlarınca "vergi suçu raporu" düzenlenmemesi gerektiği açıklanmıştır.
Uygulamada; Mezkur Genel Tebliğindeki söz konusu açıklamaları raporuna temel kriter kabul eden Mali denetim elemanlarınca, tanzim olunan vergi inceleme raporlarının, "vergi ziyaı cezası" ile İlgili öneri kısmında, adı geçen Genel Tebliğ uyarınca yayımlanan "iç işlem yönergesinde" ki; "VUK 359. maddede tanımlanan sahte belgenin bilerek ve kasıtlı şekilde kullanıldığının ölçütünün, mükellef gider kayıtlarının 1/3'nün (üçte birinin) sahte belge ile belgelendirildiğinin tespit edilmesine bağlı olduğu, bu gibi durumlarda vergi ziyaı cezasının bir kat uygulanmasının rapor edilmesi gerektiği" açıklanmasının dikkate alındığı bilinmektedir.
Her ne kadar, yukarıda zikredilen Yasanın 359,maddesi uyarınca "sahte belge" kullanılması ve kayıtlara alınarak vergi indirimine esas alınması halinin tespitine bağlı yapılan tarhiyatlara vergi ziyaı cezasının 3 (üç) kat uygulanması gerekmekte ise de; sahte belge kullanan ancak idare tarafından bilerek kullanılmadığı gerekçesiyle haklarında bir kat vergi ziyaı cezası uygulanan mükellefler ile aynı durumda bulunan veya (yukarıda yapılan açıklamaya uygun durumu değerlendirildiğinde) bulunması mümkün diğer mükellefler arasında vergi ziyaı cezasının farklı uygulanmaması için ibraz olunan defter ve belgelerin idareye gönderilmesinden sonra, davacının da, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullandığının tespiti yapılması sonucuna bağlı olarak, bu belgeleri bilerek ve kasıtlı kullanıp kullanmadığı değerlendirmesi yapılarak bir karar verilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.
Bunun yanında; davacının ibraz ettiği defter kapak fotokopilerinden defterlerin tasdikli olduğunu anlaşıldığı; bu durumda tasdik tarihinin defterlerin tasdikli olduğu sonucunda bir fark yaratmayacağı görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum