MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, bakiye maaş alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı asıl, 17.07.2009 tarihli fon kurulu kararı ile... grubuna dahil 70 firmanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin TMSF tarafından devralındığını, el konulan bu şirketlerin tamamına yakınının 23.12.1999 yılından bu yana baş hukuk müşaviri sıfatıyla (Avukat) ve vekillik görevini yer getirdiğini, dava açtığı tüm şirketlerin .... Gurup Şirketleri bünyesinde olup, kardeş firma tabir edilen statüde bulunduklarını, Ağustos 2008 tarihine kadar grup şirketlerden serbest meslek makbuzu ve haricen toplam aylık olarak net 9.164,00 TL ücret almakta iken, Ağustos 2008 tarihinde bu ücretin 2500 TL"si tenzil edilerek, 6.664,00 TL"nin aylık olarak tarafına ödendiğini, 01.01.2009 tarihinden itibaren ise herhangi bir aylık ücret ödemesi yapılmadığını, ancak vekaletlerden azil edilmediğinden vekillik görevinin devam ettiğini, maaş almadan görevine devam ettiği dönemde yeni bir maaş anlaşması veya görevine son verilmesi nedeniyle kıdem, ihbar gibi sosyal haklarının tarafına ödenmesi pazarlıkları yapılırken, .... Gurup şirketlerinin tamamının yönetim ve denetimleri TMSF tarafından devralındığından, şirketlerin eski sahipleri ve yöneticilerinin görevlerine de son verildiğini, şirketlere ilişkin

tüm tasarruflarının 17.07.2009 tarihinden itibaren sona erdiğini, TMSF tarafından davalı şirketlere tayin edilen yeni yönetimce 30.12.2009 tarihli azilname ile vekillik görevine son verildiğinin tarafına bildirildiğini, ancak 30.12.2009 tarihine kadar .... Şirketler bünyesinde görevli tüm avukatların kendisine verilen vekaletnameleri kullanarak tevkil ve yetki belgeleri ile dava veya icra takibi açtıklarını, şirketlere karşı yapılan tüm hukuki işlemlere kendisine verilen vekaletnamelerdeki yetkileri kullanarak cevap verdiklerini, ayrıca tüm şirketlere el koyan TMSF"nin dahi tüm hukuki işlemlerde tek yetkili olarak gördükleri kendisini muhatap kılarak tüm tebligatları tarafına yaptığını, başka bir ifade ile tarafına gönderilen azilname tarihine kadar vekillik görevinin devam ettiğini, şirket ortak ve yetkililerinin şahsi hukuki problemlerini de çözebilmek için vergi mükellefiyeti zorunluluğu bulunduğundan şirketlerde sigortalı değil, serbest meslek makbuzu keserek şirket bünyesinde daimi olarak çalışmak zorunda kaldığını, bu nedenle davalı şirketlerde sigorta kaydı bulunmadığını, ancak şirket ortak ve yetkililerinin şahsi davalarını takip etmiş olmasına rağmen, ayrıca bir ücret almadığını, 23.12.1999 yılında başlayan ve sadece aldığı ücretler karşılığı mesaisinin tamamını şirketler bünyesinde ... merkezde bulunan odasından dosya ve çalışma saati sınırı olmaksızın tüm grubun hukuk müşavirliği görevini yerine getirdiğini, tarafına araba tahsis edildiğini, yemek ve yol giderlerinin multinet kartı ile ödendiğini, işveren şirketlerle vekalet değil, hizmet akdine dayanan bir ilişkileri bulunduğunu, tüm şirketler hakkında açılan tüm dava ve icra takiplerine tek yetkili olarak müdahil olduğundan ve bu hizmetleri karşılığı maktu bir ücret aldığından vekalet ilişkisi değil, hizmet ilişkisi bulunduğunu, Yargıtay"ın anılan konuda birçok emsal kararı bulunduğunu, dilekçe ekinde sunulduğunu iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, bakiye maaş alacağı, genel tatil ve fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, müvekkili şirketlerin yönetim ve denetiminin 17.07.2009 tarihinde TMSF tarafından devralındığını, mahkemenin davada görevsiz ve yetkisiz olduğunu, aradaki ilişkisinin vekalet ilişkisi olduğunu, İş Kanunu anlamında bir iş sözleşmesi bulunmadığından davanın iş mahkemelerinde görülemeyeceğini, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, şirketlerin dosyada mevcut tebligat adreslerindeki genel mahkemelerin davada yetkili olduğunu, mahkemenin yetkisine açıkça itiraz ettiklerini, iddianın aksine davacının müvekkilleri arasındaki ilişkisinin iş sözleşmesi değil, vekalet ilişkisi olduğunu, nitekim kendisine danışmanlıkları için serbest meslek makbuzu karşılığında ödemelerde bulunulduğunu, bu ödemeler karşılığında şirketin işlerini takip etmesi ve kendisine vekaletname çıkarılmasının işin doğası gereği olduğunu, ..."na kesilen serbest meslek makbuzlarının davacının iddialarını çürüttüğünü, serbest meslek makbuzu dışında harici ödemeler yapıldığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının bir avukat olduğu ve müvekkillerince yapılan ödemelerin kayıt altına alınması gereğinin unutulmaması gerektiğini, davacı tarafından ilk oturumda dinletilen tanıkların ifadelerinin gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki, tarafların tartışmasına olanak sağlanmadan ve taraflarına delil ve tanık listesi tebliğ edilmeden ilk duruşmada emrivaki yapılarak mahkemece tanık dinletilmesine muvafakat edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakların zamanaşımına uğradığını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalılar nezdinde çalışmasına ilişkin SGK kaydının bulunmadığı, davalı firmalar tarafından farklı tarihli vekaletnameler ile vekil tayin edildiği, yine davalı firmalar tarafından düzenlenmiş olan serbest meslek makbuzlarının sunulduğu, Beyoğlu 18. Noterliği tarafından düzenlenen 30.12.2009 günlü azilname ile davacının vekalet görevlerinden azledildiği, bu delil durumuna göre davacının .... şirketler grubu bünyesinde yer alan davalıların hukuk müşavirliği görevini yürüttüğü, duruşmada alınan tanıkların birbirini teyit eden beyanlarına göre işyerinde kendisine tahsis edilen odada

görev yaptığı, bir kısım şirketlere vekil tayin edildiği, şirketler grubu vekili olarak TMSF nezdinde hukuki işlemleri takip ettiği, ücretini her ay düzenli olarak dört şirket adına kestiği serbest meslek makbuzları karşılığı aldığı, şirketlerin yönetim ve denetiminin TMSF tarafından devralınması üzerine oluşturulan yeni yönetim tarafından 30.12.2009 tarihli azilname ile azledildiği, azilnamede bir gerekçe gösterilmediğinin anlaşıldığı, görülen davada taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığı noktasında ihtilafın bulunduğu, hizmet akdinin işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan bir sözleşme olarak İş Kanununda tanımlandığı, iş, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluştuğu, vekalet sözleşmesinde çalışma zamanını belirleme yetkisinin vekile ait olduğu, vekilin müvekkilini temsil yetkisi olduğu halde iş akdinde işçinin işvereni temsil yetkisinin bulunmadığı, işçinin işverenin otoritesi altında verdiği emir ve talimatlara uygun şekilde hareket etmek zorunda olmasına rağmen vekilin böyle bir sorumluluğunun bulunmadığı, vekalet sözleşmesinde yapılan işin ücretin tespitinde esas alındığı, hizmet sözleşmesinde ise ücretin zaman esasına göre belirlendiği, hizmet sözleşmesinin esaslı unsuru olmasına rağmen vekalet sözleşmesinde esaslı unsurlardan biri olmadığı, bu değerlendirmeler ışığında bakıldığında; somut olayda dosyada davalı şirketlerden ... San A.Ş ile davacı arasında imzalanmış, hizmet sözleşmesi mevcut ise de, diğer davalılarla imzalanan bir sözleşmenin bulunmadığı, tanık ifadeleri ve dosyadaki diğer delillerden davacının davalı şirketlerinde içinde bulunduğu .... bünyesinde yer alan şirketlerin baş hukuk müşavirliği görevini davalı şirketlere ait binada kendisine tahsis edilen odadan yürüttüğü, duruşmalara ve toplantılara katıldığı, yaptığı işlerin sayısal olarak belirlenmeyip hizmetine karşılık her ay dört şirket tarafından meslek makbuzu karşılığında aylık maktu ücret ödendiği, bu delil durumu ile taraflar arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olmadığı, iş sözleşmesinin bağımlılık iş görme ve ücret unsurlarının gerçekleştiği, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, davacıya vekaletname verilmiş olmasının bu unsurları etkilemeyeceği, vekaletname verilmiş olmasının hizmet akdiyle üstlenilen işin niteliğinden kaynaklandığı, davalılarca ileri sürülen ve mahkemece resen ele alınan görev itirazının yerinde olmadığı, açılan davada mahkemenin görevli ve yetkili bulunduğunun değerlendirildiği, davalı işverenlerce 30.12.2009 tarihli azilname ile haklı bir neden olmaksızın davacının iş akdinin sona erdirildiği, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalıların sorumluluğu yönünden bakıldığında davalı şirketlerin tamamının .... şirketler bünyesine yer aldığı, tek elden yönetildikleri, davacının tüm grup şirketlerine baş hukuk müşaviri olarak hizmet verdiği, iş görme edimini birden fazla işverene karşı yerine getirdiği, verdiği hizmetin her bir işveren yönünden kısmi süreli iş ilişkisinin varlığına imkan verecek şekilde bölünmesi mümkün olmadığından davacının tüm şirketler tarafından birlikte istihdam edildiği, Yargıtay"ın konuyla ilgili kararları uyarınca ücretinin işverenlerden bir ya da bir kaçı tarafından ödenmesinin mümkün bulunduğu, buradan hareketle taraflar arasında tek bir iş akdinin kurulduğu kabul edilerek davacının haklarından davalı şirketlerin birlikte istihdam eden sıfatıyla müteselsilen sorumlu oldukları, davacının 28.01.2000-30.12.2009 tarihleri arasındaki hizmet süresi ile yukarıdaki paragrafta ücrete ilişkin açıklamada kabul edildiği üzere aylık net 6664,00 TL ücret esas alınarak kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulünün gerektiği, dosyadaki delillerden davacının çalışma saatleri hakkında bir kanaate ulaşılamadığı gibi davacının baş hukuk müşaviri olarak çalıştığı göz önüne alındığında çalışma saatlerini düzenleme inisiyatifinin bulunduğu, bu sebeple fazla çalışma iddiasını kanıtlayamadığı, tanık beyanları ile milli bayram günlerinde çalıştığı anlaşıldığından davalı tarafın zaman aşımı defi de nazara alınarak bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın kabul edildiği, çeşitli sebeplerle çalışmadığı süreler varsayılarak takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına karar verildiği, ödenmeyen maaş alacaklarının (01.01.2009-30.12.2009 dönemi) bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.


D) Temyiz:
Karar davalı şirketler vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli


ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz (Yargıtay 9.HD. 13.07.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.).
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
Somut olayda yukarıdaki esaslara göre araştırma yapılarak taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi veya vekalet akdine dayalı olup olmadığı kesin olarak saptanıp sonucuna göre işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.