MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 15.06.2007 tarihinden itibaren davalı Bakanlığın 2. Bölge Müdürlüğü"ne ait davalı ..."ın hizmet ihalesi ile taşeron olarak iş üstlendiği... yolu 20. Km de kurulu bulunan Kayacık Karayolu denetleme istasyonunda işaretçi olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasını işveren tarafından yapılan işin sona erdiği gerekçesiyle işten çıkarıldığı 12.11.2011 tarihine kadar devam ettirdiğini, hiçbir haklı gerekçe olmadan ve gerçek olmayan bir neden gösterilerek fesih işlemi davacıya yazılı olarak tebliğ edilmeden eylemli olarak davacı işten çıkarıldığı için yasalara aykırı feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı vekili yetkili ve görevli mahkemenin Ankara Mahkemeleri olduğunu, davalı Bakanlık ile yüklenici ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti. Arasında sözleşme imzalandığını, dava dilekçesindeki diğer davalı ... ile arasında herhangi bir sözleşmenin sözkonusu olmadığını, davalı bakanlık ile davalı ... arasında herhangi bir işveren-yüklenici veya asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olmadığını, yapılan işlemin yüklenici firma ile Bakanlık arasında yapılan ihalenin bitimi ile adı geçenin kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi suretiyle işine son verilmesi olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davalı ..."ın Ulaştırma Bakanlığına taşeron olarak hizmet verdiğini, davacının ilk kez 15.06.-2007 - 15.06.2009, ikinci kez 17.02.2010 - 12.11.2011 tarihleri arasında aralıklarla davalı ... "ın yanında çalıştığını, davacıyla 15.06.2011 tarihinde yazılı belirli süreli iş sözleşmesinin akdedildiğini, sözleşmeye göre 12.11.2011 tarihinde herhangi bir bildirim yapılmaksızın iş akdinin kendiliğinden sona ereceğinin belirtildiğini, davalı ..."ın yeni ihaleyi kazanamadığını, dolayısıyla davacının iş akdinin ihale süresinin bitim tarihinde kendiliğinden feshi ihbara gerek kalmaksızın sona erdiğini, davalı ..."ın alt işveren olduğu dönemde 30 veya daha fazla işçisi hiçbir zaman olmadığını, bu sebeple davacıya iş güvencesi hükümlerinin uygulanamayacağını, davacıya iyi niyetli bir şekilde kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin ödendiğini, davalının davacıya işe iadede bulunmasının fiilen imkansız olduğunu, ortada davalının icra ettiği bir işin kalmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.
Davalı ... davalı ...’la aralarında bir ihale sözleşmesi bulunmadığını dava dışı ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti. belirtmiştir. Davalı Bakanlık ile dava dışı ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ihale sözleşmesi getirtilmeli dava dışı ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin üstlendiği işin ne olduğu alt işverene devredilebilecek bir iş olup olmadığı araştırılmalı, verilen işin alt işverene verilebilen bir iş olduğu ve dava dışı ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin bunu davalı ...’a devrettiği tespit edilirse, sonuçta ihale ile üstlenilen iş asıl iş konumuna geleceğinden ve asıl iş alt işverene verilemeyeceğinden davacının ...’ı davalı olarak göstermesi husumette yanılma kabul edilerek dava dışı ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti. davaya dahil edilmelidir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Somut olayda, davalı ...’nın alt işverene ihale ettiği işin alt işverene verilebilecek bir iş olduğu tespit edilirse, fesih tarihi itibariyle davalı ... ile ... Eğitim Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin kaç işçisi bulunduğu, fesih tarihinde 30 veya daha fazla işçi çalışıp çalışmadığı dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmalıdır.
Yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi hatalıdır.
2- Davacı davasını her iki davalıya da yöneltmiş, mahkemece işe iade kararı verilmiş, ancak hükümde işe iadeden hangi davalının sorumlu olduğu infazda tereddüt yaratacak şekilde açıkça belirtilmemiştir. Bu husus da hatalı olup bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebeplerine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığın, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.