Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne, davalı hakkındaki davanın reddine, diğer davalı bakımından kabulüne, davacının bu iş verene ait iş yerinde 17/04/2006 - 25/10/2006 tarihleri arasında 6 ay 8 gün sigortalı işçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, davalı Şirketlerin aynı adreste faaliyet göstermeleri nedeniyle davalılar her ikisi nezdinde çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece davacının davalılardan .... Nezdinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı kabul edilerek 17/04/2006 - 25/10/2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiştir.
Hizmet tespiti davalarının belirleyici unsuru taraflar arasında öncelikle hizmet akdinin mevcut olmasıdır. Olmayan bir hizmetin tespiti de mümkün olmayacaktır. Bu açıdan hizmet akdinin nasıl bir akit olduğu ve sosyal sigorta hukuku bakımından hangi unsurlara haiz olması gerektiğive diğer sözleşme türlerinden farkları irdelenmelidir.
İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu"nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından
./...
-2-
çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5. maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Buna göre, genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları açıklanırken yer verilmesine karşın, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun genel anlamda sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Şu durumda, baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre; hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.
Hizmet akdi unsurularının irdelenmesinden sonra, dava konusu somut olayda davacının 4077 Sayılı Yasa Hükümlerine tabi kapıdan satıcı olarak aslen 193 sayılı Yasa gereğince kendi nam ve hesabına kapıdan satış yapmak suretiyle gelir vergisinden muaf esnaf olduğu ve bu nedenle hizmet akdine tabi olmadığı iddiasının da irdelenmesi gerekir.
Konuya ilişkin yasal düzenlemelerde;
A)-4077 Sayılı Kanun"un 06/03/2003 tarihinde 4822 Sayılı Yasa ile değişik 8.maddesinde "Kapıdan satış; işyeri, fuar, panayır gibi satış mekanları dışında yapılan satımlardır.
Bakanlık, kapıdan satış yapacaklarda aranılacak nitelikleri, bu Kanuna tabi olan ve olmayan kapıdan satışları ve kapıdan satışlara ilişkin uygulama usul ve esaslarını belirler.
../...
-3-
Bu tür satışlarda; tüketici, teslim aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde malı kabul etmekte veya hiçbir gerekçe göstermeden ve hiçbir yükümlülük altına girmeden reddetmekte serbesttir. Hizmetlerin satımında ise bu süre, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren başlar. Bu süre dolmadan satıcı veya sağlayıcı, kapıdan satış işlemine konu mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasını veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesini isteyemez. Satıcı, cayma bildirimi kendisine ulaştığı andan itibaren yirmi gün içerisinde malı geri almakla yükümlüdür.
Tüketici, malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalarından sorumlu değildir. " hükmü öngörülmüş olup, aynı konuda 13.06.2003 tarihli ve 25137 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kapıdan Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre fuar ve panayır gibi satış mekânları hariç olmak üzere; Satıcı veya sağlayıcı tarafından kendi işyeri dışında, Satıcı veya sağlayıcı tarafından düzenlenen veya üçüncü kişilerce satıcı veya sağlayıcı yararına düzenlenen özel geziler sırasında ve Tüketicinin kamuya açık alanlarda sözleşme görüşmelerine muhatap veya davet edilmesi suretiyle, yapılan satışlarda kapıdan satış hükümlerinin uygulanması gerektiği, belirtilmiş, Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişilerin satıcı veya sağlayıcı denileceği, kapıdan satışlarda usulüne uygun şekilde satıcı tarafından veya onun yetkilendirdiği kişiler tarafından yapılabileceği ve Kanunun 8. Ve 9. Maddelerine uygun şekilde taksitli sözleşmelerde ödeme planı, malın fiyatı ve özellikle cayma hakkkının varlığının belirtildiği ve bu konuda tüketicinin de bilgilendirildiği açıklanmış olan sözleşmelerle yapılmasının gerektiği belirtilmiştir.
B)- 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu"nun 9. Maddesine 4369 Sayılı Yasa ile getirtilen ve değiştirilen ek fıkra ile " Bir işyeri açmaksızın münhasıran gezici olarak, milli piyango bileti satanlar ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre gerçek ve tüzel kişilerin mallarını iş akdi ile bağlı olmaksızın bunlar adına kapı kapı dolaşmak suretiyle tüketiciye satanlar yukarıdaki şartlarla sınırlı olmaksızın gelir vergisinden muaftır." Hükmü gereği gelir vergisinden muaf olan esnaflar sayılmıştır.
C)-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda ise 448-460 maddeleri arasında da "pazarlamacılık sözleşmesi" özel bir sözleşme türü öngörülmüş olup, bu sözleşmenin ...pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlandığı, sözleşmenin bir tarafındaki pazarlamacının, aldığı talimata uymamasını zorunlu kılan haklı bir sebep olmadıkça, kendisine verilen talimata uygun olarak müşterileri ziyaret etmek yükümlülüğü olduğu, işverenin izni olmadıkça, kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamayacağı, aracılık edemeyeceği,işlem yapmaya yetkiliyse, sözleşmenin diğer tarafınca verilen talimatta öngörülen fiyatlara ve diğer işlem koşullarına uymak
.../...
-4-
zorunda olduğu ve sözleşmenin diğer tarafı razı olmadıkça, bunlarda değişiklik yapamayacağı, pazarlama faaliyetleri ile ilgili olarak düzenli biçimde ayrıntılı bilgi vermek, aldığı siparişleri işverene derhâl ulaştırmak ve müşteri çevresini ilgilendiren önemli olayları bildirmekle yükümlü olduğu, aksine yazılı anlaşma olmadıkça pazarlamacının, sadece işlemlere aracılık etmeye yetkili olduğu, işlem yapmaya yetkili kılınmışsa yetkisinin, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan hukuki işlem ve fiilleri kapsadığı ve özel yetki verilmedikçe müşterilerden tahsilat yapamayacağı, ödeme günlerini de değiştiremeyeceği belirtilmiştir.
Yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; 4077 Sayılı Yasa gereğince yapılan kapıdan satışların varlığı halinde satış yapan veya Borçlar Kanunu hükümleri gereğince pazarlamacılık yapan şahısların taraflar arasındaki hukuki ilişki ayrıntılarıyla ortaya konulmaksızın doğrudan kendi nam ve hesabına pazarlamacı, 193 sayılı Gelir Vergisinden muaf olmaları veya 4077 Sayılı Yasa gereği satış yapmaları nedeniyle kendi nam ve hesabına çalıştıklarının ve bu nedenle hizmet akdi ile çalışmadıklarının ve sigortalı sayılmalarının mümkün olmadığının kabul edilmesi isabetsiz olacaktır. Her durumda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sigortalılığa konu olabilecek nitelikte olup olmadığı irdelenmelidir. Zira taraflardan birisi gelir vergisinden muaf olsa veya kapıdan satış sözleşmeleri akdetmiş olsa da, bu durum hizmet akdine tabi olarak çalışmadıkları anlamına gelmeyecektir. 506 Sayılı Yasanın 2 vd. Maddelerine göre hizmet akdine tabi çalışmaların varlığının tespiti halinde sigortalılığın da tespiti gerekecektir.
Davaya konu somut olayda da, davacının ile 17/04/2006 tarihinde yaptığı alt bayilik sözleşmesinin bulunduğu, sözleşme konusunun şirketin ürünlerinin bayi (davacı) tarafından tanıtımının yapılması, talebe göre siparişlerin alşınması ve şirket adına satış sözleşmeleri akdedilmesi olduğunun belirtildiği ve bu işler karşılığında bayinin satılan ürünlerden elde edilen gelir üzerinden komisyon alacağının kararlaştırıldığı, davacının talebine konu sürelerde yaptığı sözleşme örneklerinde peşinat olarak 50 TL,100 TL,350 TL gibi peşinat adı altında ücret tahsil ettiği, dava dilekçesine ekli belgede müşteri temsiclisi olarak çalıştığının belirtildiği ve bu belgenin davalı tarafından verilmediğinin iddia edilmediği, davalı tarafından sunulan “Ücret ve ücret sayılan ödemeler ile menkul sermaye iratları dışında kalan Ödemelere ait Liste davacıya ücret ödendiğinin belirtildiği ve vergiye tabi tutulduğu, davacının çalışma sahasının neresi olacağı, hangi saatler arasında satış yapacağı ve sonucunun da en geç ne zaman davalıya rapor edileceğinin davalı tarafından belirlendiği, tanıkların da davacının davalı şirkette satış temsilcisi ve tanıtım elemanı olarak çalıştığını beyan ettikleri, buna göre davacının kendi nam ve hesabına çalışmasının olmadığı, buna göre bağımlılık ve zaman unsurlarının gerçekleştiği anlaşılmakta olup, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesine dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
..../...

-5-

Yukarıda belirtilen nedenlerle, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 07.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.