MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fark kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacının 04.11.1995 - 14.11.2006 tarihleri arasında davalı ..."de çalışıp emekli olduğunu, 1995 - 2000 yılları arasında alt işveren durumunda olan temizlik şirketinin işçisi olarak gösterildiğini, bu döneme ilişkin kıdem tazminatının ödenmediğini, fark kıdem tazminatının tahsilini istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, 09/10/2000 tarihinde Belediye"de çalışmaya başladığı, 14/04/2006 tarihinde Belediye"de çalıştığı döneme dair kıdem tazminatını alarak emekli olduğu, 09/10/2000 tarihinden önceki 1995-2000 yılları arasındaki çalışmalarının Belediye"den temizlik işini ihale ile alan Uzakdoğu Şirketi nezdinde olduğu, o dönemde Belediye ile iş akti olmadığı, 1995-2000 yıllarını kapsayan dönemde yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu"nun 29 uncu maddesine göre Belediye"nin sadece ödenmeyen ücretten sorumlu olduğu, kıdem tazminatı sorumluluğu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davacının taşeron şirket üzerinden gösterilse de Belediye"nin asıl işveren olduğu, davacının işe girdiği 1997 yılından itibaren Uzakdoğu Şirketi"ne bağlı olarak sadece davalı ..."nda çalıştığı, emirlerin ve talimatların Belediye çalışanları tarafından verildiği, davacıya TİS gereğince yer yıl 46 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenip, son ücretinin 35,64 TL olduğu, kendisine 16.05.1995-30.09.2000 tarihleri arasındaki çalışması karşılığı olan kıdem tazminatının ödenmediğigerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
1. Halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/2. maddesi uyarınca “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.
Diğer taraftan davacının fark kıdem tazminatı talep ettiği ve dava dışı ihale ile temizlik işini alan şirket işçisi olarak davalı asıl işyerindeki çalışmasının sona erdiği 2000 yılındaki yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son maddesi uyarınca “Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur”. Ancak o tarihte alt işveren işçisi asıl işte asıl işveren işçileri ile birlikte çalışıyor ve alt işverenin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığı yoksa işçi başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacı davalı ...’nin işçisi olmadan önce davalının işyerinde aynı işte temizlik işi verilen dava dışı şirket işçisi olarak çalışmaktadır. Davacı asıl işte çalıştığı gibi yukarda belirtilen 14. madde uyarınca zaten davalıya ait yapılan iş taşeron şirketten davalıya geçmiştir. Bir anlamda hizmet akti devri vardır. Bu nedenle mahkemece davacının 09.10.2000 tarihinden önceki hizmeti karşılığı kıdem tazminatının ayrıldığı tarihteki ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması isabetlidir. Davalının buna yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Ancak her ne kadar davacı 01.01.2000-09.10.2000 tarihleri arasında da çalışmış ise de dava dilekçesinden 04.11.1995-01.01.2000 tarihleri arasındaki süre için fark kıdem tazminatı isteminde bulunmuştur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve yeni 6100 sayılı HMK.’un 25, ve 26. maddeleri uyarınca hakim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez. Bu kural nedeni ile davacının kıdem tazminatı 04.11.1995-01.01.2000 tarihlerini kapsayacak şekilde hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Talep aşılarak 04.11.1995-30.09.2000 tarihleri için kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İş hukukunda işçilik alacaklarından, İş Kanunu 2. madde uyarınca asıl işveren sıfatıyla birlikte sorumluluk ile doğrudan doğruya iş sözleşmesinin tarafı işveren sıfatıyla sorumluluk birbirinden ayrı kavram ve kurumlardır. Asıl işveren, iş sözleşmesinin tarafı olduğu için değil; yasanın öngördüğü kural gereğince işçilik alacaklarından ancak taşeronun sorumluluğu kadar ve işçinin asıl işveren işyerinde geçen hizmetleriyle sınırlı olarak “birlikte” sorumludur. Alt İşverenin sorumluluğu akdî, asıl işverenin sorumluluğu “kanunî” sorumluluktur.
Somut olayda, yerel mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı işçinin 1995-2000 tarihleri arasındaki çalışması taşeron nezdinde geçmiş olup davalı ..., bu dönem alacaklardan işveren değil, asıl işveren sıfatıyla sorumludur. Bu dönemden sonra ise işçi bizzat davalı tarafından istihdam edildiğinden iş sözleşmesinin tarafı davalı ...’dir ve bu dönemde doğan alacaklardan doğrudan doğruya işveren sıfatıyla sorumluluk taşımaktadır. O itibarla yerel mahkemenin kararında ve hükme esas bilirkişi raporunda bu iki müessese arasındaki farkın göz ardı edilmesi isabetli olmamıştır. Davada sadece Belediye’ye husumet yöneltildiğine göre, Belediye’nin, (1). asıl işveren sıfatıyla ve bu kavramın beraberinde getirdiği yasal esaslara göre sorumlu olduğu alacak tutarı, (2). işçiyi kendi nezdinde çalıştırdığı dönemden kaynaklanan işveren sıfatıyla sorumlu olduğu alacak tutarı bulunmaktadır.
Yine bir işçinin hizmetlerinin topyekun birlikte dikkate alınabilmesi için ya işçinin aynı işveren nezdindeki çalışmalarının bulunması ya da aynı işyerinde işveren değişikliğine rağmen çalışmasını sürdürmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda işçinin “aynı işveren” nezdinde geçen iki dönem çalışmanın bulunmadığı sabittir. İşyeri devri de söz konusu değildir. Alt işverenin, asıl işverenden iş üstlendiği hallerde o mahal alt işveren bakımından işyeridir ve ihale dönemlerine göre firmalar değiştiği halde işçinin her bir alt işveren şirket nezdinde çalışmasını sürdürmesi durumu da mevcut bulunmamaktadır. Olayda, davacının ilk dönem ve son dönem çalışmaları arasındaki seyir bakımından ne işveren ne de işyeri esasına göre birlik söz konusudur. 1995-2000 döneminde iş sözleşmesinin işveren sıfatı ile tarafı dava dışı taşeron limited şirket, işyeri de hukuken bu işveren bakımından işyeri olan ve davalıdan iş üstlenilen işyeridir. Alt işveren ilişkisinin sona ermesiyle, alt işverenin bu işyerini asıl işverene devrettiğinden bahsedilemeyeceği de açıktır. Bir asıl işverenden üstlenilen iş sona erdiğinde, alt işverenin o işyeriyle ilgili tescil kaydı da kapatılır ve o mahaldeki iş sona erer. Yoksa asıl işverenle alt işveren arasında bir hukukî işleme dayalı işyeri devri sözkonusu olamaz. Kaldı ki uyuşmazlık konusu dönem itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu yürürlükte olmadığından bu Kanun’un 6. maddesi bağlamında gerekçeye de dayanılması mümkün değildir. Olayda dava dışı taşeron şirket ile davalı ... arasında zaten işyeri devri bulunmadığından devreden ve devralan işverenlerin sorumluluğuna dayanılmasının isabetli olmadığı görüşündeyim. Ayrıca yerel mahkeme kararında taşeron şirket ile davalı arasında hangi hukukî işleme dayalı bir devir olgusu bulunduğu da açıklanmış değildir.
Somut olayda davalının, bir dönem için asıl işveren sıfatıyla diğer dönemde ise doğrudan iş sözleşmesinin tarafı işveren sıfatıyla iki ayrı sorumluluğu bulunmakta olup, taşeron şirket nezdinde geçen çalışmalar için, burada geçen süre ve sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücret seviyesine göre hesaplanacak kıdem tazminatı tutarı yerine son ücret üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda verilen hüküm tümüyle bu yasal esaslara uygun olmadığından yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle de bozulması gerektiği görüşündeyim. 02.04.2013