MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı ..."na ait ... Devlet Hastanesi iş yerinde taşeron şirketler değişmesine rağmen aynı koşullarda çalışmasını kesintisiz sürdürdüğünü, işçi azaltılması nedeniyle iş sözleşmesinin fesehdildiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporu ile alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşıldığını, gerçek işverenin ... olduğunu zira işçilerin işe alınması, yapacakları işin belirlenmesi, görev değiştirme, talimat verme, işin düzenlenmesi sevk ve idaresi, işten çıkarma, izin kullandırılması, fazla mesai yaptırılması ve bu gibi işlemler yönünden yetkinin hastane yöneticilerine ait olduğunu bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretleri alacaklarının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Şirketi vekili, davacının müvekkili şirket nezdindeki çalışmalarının sigorta kayıtlarından çıkarılması ve asıl işveren kamu kurumu ile müteahhit firmanın işçinin çalıştığı dönemlerdeki hizmet sözleşmesi sürelerinin çekişmesiz olarak saptanması gerektiğini ayrıca davada denkleştirme kuralının uygulanması gerektiğini, esasen müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin de mümkün olmadığını öne sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili, dava konusu alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının müteahhit firmanın işçisi olması nedeniyle müvekkili Sağlık Bakanlığına husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinden kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, diğer taleplerinin de yasal dayanağının bulunmadığını öne sürerek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, T.C. ... .... Devlet Hastanesinin 04.09.2009 tarihli cevap yazısıyla birlikte değerlendirildiğinde; davacının, davalı ... Devlet Hastanesi iş yerinde 07.03.2003-31.12.2006 tarihleri arasında, çeşitli taşeron firmalar nezdinde çalıştığı, son olarak çalıştığı firmanın ... Ltd. Şti. olduğu, davacının, iş akdinin davalı işveren
tarafından işçi azaltılması yoluna gidildiği gerekçesiyle feshedildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı talebinde bulunduğu, davalı işverenin, akdin tazminata hak kazandırmayacak şekilde sona erdiğine dair iddia ve ispat faaliyetine girişmediği, davacı tanıklarının, işverenin işçi fazlalığı nedeniyle davacı dahil 5 işçiyi işten çıkardığını beyan ettikleri, bu durumda, davacının ihbar ve kıdem tazminatı alacaklısı olduğu, davacı işçinin, davalılar arasında muvazaa bulunduğunu, kendisinin gerçek işvereninin ... Devlet Hastanesi olduğunu iddia ettiği, dosyadaki delillerle davacı ve davalı tanıklarının ifadelerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı ... Devlet Hastanesinde işçilerin işe alınması, yapacakları işlerin belirlenmesi, görev değiştirme, talimat verme, işin düzenlenmesi, sevk ve idaresi, işten çıkarma, izin kullandırılması, fazla mesai yaptırılması v.b. tüm yetkilerin ... Devlet Hastanesi yöneticilerine ait olduğu, davalı ... Bakanlığının (iddia edildiği gibi) gerçek işveren olduğu, dolayısıyla davacının işçilik alacaklarından davalı ... Bakanlığının olduğu sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda yerel mahkemece, davalı T.C. ... ile diğer davalı ... Şirketi arasındaki asıl – alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair kanaatine yeterli araştırma yapılmaksızın ulaşılmıştır. Her ne kadar mahkeme davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile hüküm kurulmuş ise de dosyadaki bilgi ve belgeler bu sonuca ulaşmaya yeterli değildir.
Davacı işçinin bekçilik, müstahdemlik yaptığı ve laboratuarda yardımcı işlerde çalışmasını sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle davacı işçi davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde yer alan işten farklı bir işte çalıştırılmamıştır.
Hükme dayanak bilirkişi raporunda irdelenen Bölge Çalışma Müdürlüğü soruşturma evrakına göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusunun kesinlik taşımadığına işaret edilmiştir.
Aynı davalılar aleyhinde açılan davalarda aynı mahkemenin 26.10.2011 tarih ve 2008/252 Esas 2011/565 Karar sayılı, ... 3. İş Mahkemesi"nin 23.05.2011 tarih 2008/486 Esas 2011/258 Karar sayılı kararların ile davalı T.C. ... ile birlikte diğer davalı ... Şirketi de davacıların işçilik alacaklarından sorumlu tutulmuşlardır.
Açıklanan nedenlerle davalılar arasında muvazaa bulunduğundan bahisle eksik inceleme ve araştırmaya dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Her ne kadar mahkemece kıdem ve ihbar tazminatları alacağına hükmedilmişse de davalı tarafından davacıya kıdem ve ihbar tazminatı bordrosu ile bu alacaklar için 1.300 TL ödendiği savunulmuştur.
Dairemizin ve HGK"nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında ileri sürülemezler; bu aşamalarda ibraz edilseler bile dikkate alınmazlar. (HUMK.mad.202) Bu kuralın istisnası, borçlunun, yargılamanın henüz tamamlanmadığı temyiz aşamasında, dava konusu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname ve benzeri nitelikte belgeleri sunmuş olmasıdır. (Bkz. HGK"nun 17.10.2007 gün ve 2007/19-752 E, 728 K; 5.4.2000 gün ve 2000/11-745 E, 734 K.; 9.H.D.nin 1.10.2009 gün ve 2009/9245 E, 24940 K, 26.11.2012 gün ve 2010/29883 E, 2012/39290 K.)
Böylece ödemeye ilişkin bu belgelerin borcu söndüren itiraz mahiyetinde olduğu yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gözetilip kıdem ve ihbar tazminatları ile ilgili ödeme belgesinin davacıdan sorulduktan sonra dosyadaki diğer delillerle birlikte bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.