MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret ve servis ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının değişen alt işverenler nezdinde davalı bakanlığa ait ... Devlet Hastanesinde 01.05.2004-28.02.2008 tarihleri arasında yemekhanede çalıştığını, yapılan işin sona ermesi nedeni ile bildirim önellerine uyulmadan işten çıkarıldığını, ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğunu belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret ve servis ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, bakanlığın asıl işveren olmaması nedeniyle davada taraf olma ehliyetinin olmadığını, davacının ihale süresince belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iddia ettiği ücret olan 1.500,00 TL net ücreti esas alarak tazminat ve alacakları belirleyen hesap raporuna itibar edilerek, davacının değişen alt işverenler nezdinde davalı asıl işveren işyerinde çalıştığı, davalının asıl işveren olarak sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, izin kullanmadığı, fazla mesai ve tatillerde çalıştığı, servis ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile tazminat ve alacaklara esas ücretin hatalı tespit edildiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğine göre davacı işçi ihale ile alt işverenlere verilen ve yardımcı iş niteliğinde olan yemek hizmetinde çalışmıştır. Yemek hizmeti ihaleye çıkarıldığında, ihale bedelinde işçilik ve bu hizmete kullanılacak araç ve gereçlerin bedeli hesaplanmıştır. İhalede
işçilik bedeli kararlaştırılsa bile alt işveren ve bu hizmete çalışan işçi aralarında bu bedelin üzerinde ücret ödenmesini kararlaştırabilirler. Somut uyuşmazlıkta davacı ihalede belirlenen işçilik ücretinden daha yüksek ücretle çalıştığını iddia etmiş, tanık deliline dayanmış, bu konuda yazılı bir belge sunmamış, davalı asıl işveren ise ihaledeki işçilik bedeli olan asgari ücret üzerinden çalıştırıldığını savunmuştur. Mahkeme ise davacı iddiasını doğrulayan tanık beyanını esas alarak hesaplayan rapora itibar ederek tazminat ve alacakları hüküm altına almıştır. Oysa aynı avukat tarafından aynı işyerinde ve aynı şekilde çalışan işçi için açılan davada ... 1. İş Mahkemesinin 30.09.2009 gün ve 208-444 sayılı kararında, işçinin hizmet süresi daha fazla olmasına rağmen bordro ve kayıt esas alınarak daha az miktarda belirlenen tazminat ve alacakların tahsiline karar verilmiştir(Dairemizin 15.12.2009 gün ve 47193-35304 sayılı ilamı ile onanmıştır). Tazminat ve alacaklara esas ücretin miktarı yönünden işçiler açısında çelişki meydana gelmiştir. Çelişki yaratılmadan ve gerekirse davacının mesleği, meslekteki ve işyerindeki kıdemi, yaptığı iş bildirilerek ilgili meslek odasında alabileceği emsal ücret belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 10.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.