MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, cezai şart alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirket ile arasında 22.06.2010 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşme ile davalı şirkette teknik müdür olarak 01.06.2010 tarihinde göreve başladığını, sözleşmenin 4. maddesiyle, sözleşmenin haksız feshi halinde cezai şart başlığı altında taraflara 10.000,00 TL cezai şart konulduğunu, davalı tarafından iş sözleşmesinin 30.06.2010 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilerek işten çıkarıldığını, davalı işveren tarafından 01.06.2010 tarihinde yapılmış olan belirsiz süreli hizmet akdinin 30.06.2010 tarihi itibariyle deneme süresinde 4857 Sayılı İş Kanunu"nun 15.maddesine göre feshedildiğinin yazılı olarak bildirildiğini, iş akdinin haklı bir sebep olmaksızın keyfi olarak feshedildiğini, fesih bildiriminde fesih nedeni olarak hiçbir neden gösterilmediğini, kendisi tarafından davalı şirkete 08.07.2010 tarihli ihtarname gönderilerek 10.000,00 TL cezai şartın ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin davalı şirkete 17.07.2010 tarihinde tebliğ edildiğini ancak bugüne kadar herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenlerle 10.000,00 TL cezai şartın ihtarname tarihi olan 17.07.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacı ile arasında 22.06.2010 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi düzenlendiğini, davacının bu sözleşme uyarınca şirkette teknik müdür olarak 01.06.2010 tarihinde göreve başladığını, 22.06.2010 pazartesi günü şirket idaresi tarafından, teknik personelinde katıldığı bir toplantı yapıldığını, toplantının gündeminin "Teknik Personelin performans Düşüklüğü ve İdarenin Bundan Memnuniyetsizliği olduğunu, bu toplantıda çok net şekilde davacı ..."un performansının yetersiz olduğunun tespit edildiğini, bu şekilde kendisiyle çalışılamayacağının anlaşıldığını, sözleşmenin 6.maddesinde sözleşmenin deneme süresinin 2 ay olduğunun belirtildiğini, davacının belirttiği ve gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması nedeniyle deneme süresi içerisinde 4857 Sayılı İş Kanunu"nun 15.maddesi gereğince 30.06.2010 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşmenin 4.maddesinin deneme süresini kapsar nitelikte bir cezai şart öngörmediğini, bu nedenle şirketin tazminat ödemek zorunda olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin feshi konusunda davalı işveren tarafından performans erkliğine ya da verimsizliğine yönelik ya da haklı bir nedenle feshi gösteren herhangi delil ya da belge ve tutanak sunulmadığı, fesih bildiriminde herhangi bir neden bildirilmediği, ibranamede 22.06.2010 tarihinde sözleşme yapıldıktan sonra 30.06.2010 tarihinde fesih yapılmasının 01.06.2010 tarihinden beri çalışması söz konusu olduğunda çelişkili olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Davacı işçinin deneme süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Deneme süresi, hizmet sözleşmesine konulacak bir hükümle; işçinin çalışma şartlarını görmesi, sözleşme ile üstlenilen işin somut duruma uygunluğu ve işi yapabilme becerisini anlaması, işverenin ise işçinin sözleşme ile üstlendiği işi yapabilme yeteneğini verimini, ölçen bir süredir. Yine bu tanımda yer almayan birçok faktör; örneğin işçinin ve işverenin şahsına bağlı özellikler bu süre içinde test edilir. İş sözleşmelerinin taraflar arasında kişisel ve sürekli ilişkiler kuran özelliği, tarafların bu yönde bir ihtiyaç duymalarının haklı gerekçesini oluşturur. İş sözleşmesi taraflar arasında karşılıklı güvene dayalı sürekli borç ilişkisi kurduğu için, işçinin meslekî bilgi ve becerisini, çalışma şekli ile işyerine uyumu ve davranışlarını öğrenme bakımından belli bir süre denenmesinde işverenin korunmaya değer bir menfaati bulunmaktadır. Bu süre içinde beklentilere ulaşılamaması halinde işveren bildirim süresi tanıma ve tazminat ödeme yükümü olmaksızın iş sözleşmesinden kurtulabilecektir.
Esasen deneme süresi işçinin çıkarı için de öngörülmüş olabilir. İşçinin işyerindeki uygulamaları görerek uyum sürecini değerlendirmesi ve gerektiğinde sözleşmeden kolayca kurtulması amacına yönelik olarak da deneme süresi öngörülebilir.
İş sözleşmesinde bir deneme süresi belirlenmesi zorunlu değildir. Deneme süresi öngörülmeden de iş sözleşmesi yapılabilir. Ancak taraflar böyle bir deneme süresi öngörmüşlerse bunun süresi, uzatılması ve sonuçları Kanunda düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 15 inci maddesinde düzenlenmiş olan deneme süresi, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirli süreli iş sözleşmelerinde de geçerlidir. Bununla birlikte 854 sayılı Deniz İş Kanununun 10 uncu maddesinde “süresi belirli olmayan” iş sözleşmeleri için deneme süresi öngörülmüş olmakla, Deniz İş Kanununa tabi çalışanlar bakımından belirli süreli iş sözleşmelerinde deneme süresinin kararlaştırılamayacağı kabul edilmelidir.
Deneme süresi 4857 sayılı Yasaya göre en çok iki ay olabilir. Deneme süresinin uzun bir süre olarak belirlenmesi işçinin aleyhine bir durumdur. Bunun için yasa koyucu deneme süresinin üst sınırını belirlemiştir. Ancak toplu iş sözleşmeleriyle en çok dört aya kadar uzatılmasına imkân tanınmıştır.
Deneme süresinin başlangıcı işçinin fiilen işe başladığı tarihtir. İşçi, iş aktinin yapıldığı tarihten sonraki bir tarihte işe başlamışsa, deneme süresinin başlangıcı sözleşme tarihi değil, işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih olmalıdır. Hastalık, grev gibi iş aktini askıya alan nedenler deneme süresinin işlemesine engel oluşturmaz.
Deneme süreli iş sözleşmesinin en önemli özelliği, tarafların deneme süresi içinde bildirim öneline uymaksızın ve tazminatsız olarak iş sözleşmesini feshedebilmeleridir. Bunun dışında iş sözleşmesinin türünün, deneme süresi içinde deneme süreli iş sözleşmesi, süresinin bitiminde ise kesinleşmiş iş sözleşmesi olarak ayrılması mümkün değildir. Deneme süresi kaydını içeren başlangıçtan itibaren tek bir iş sözleşmesi söz konusudur. İlerde hesaplanacak olan kıdem süresi bakımından deneme süresi de dikkate alınacaktır.
Deneme süresi içinde taraflar sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmekle yükümlüdürler. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. Bunun dışında bir iş karşılığı olmaksızın hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretine hak kazanılır. Maddede işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer haklarının saklı olduğu belirtilmişse de bu hüküm geniş yorumlanmalıdır.
Deneme süresi içinde fesih sebebiyle iş sözleşmesinde kararlaştırılmış olan sözleşmenin haksız feshine bağlanan cezaî şartın ödenmesi gerekmez. Ayrıca usulüne uygun olarak konulmuş bir deneme süresi içinde gerçekleşen fesih sebebiyle sözleşmenin kalan süresine ait ücret talebi de mümkün değildir.
Deneme süresi içinde işçinin sigorta priminin ödenmesi gerekir. İşçi deneme süresi içinde sendikaya üye olabilir, toplu iş sözleşmesinden yararlanır, grev hakkını kullanabilir. Deneme süresi içinde işverenin fesih hakkı da sınırsız değildir. Deneme süresi içinde olsa dahi, sendikal nedenle işçinin iş sözleşmesinin feshi korunmamalıdır. Başka bir anlatımla deneme süresi içinde sendikal nedenlerle işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin sendikal tazminat talep etme hakkı vardır. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 16.10.2008 gün 2008/30126 E, 2008/27281 K). Aynı şekilde deneme süreli iş sözleşmesi, işverenin 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde öngörüldüğü üzere, fesihte eşit davranma borcuna aykırı davranması imkânını tanımaz.
Deneme süreli iş sözleşmesi yapma hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda, deneme süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Deneme süresi, işçi ve işverene sözleşmeden daha kolay bir şekilde dönme imkânı sağlamaktadır. Amaç tarafların birbirlerini tanımalarıdır. Ancak salt işçinin haklarını ortadan kaldırmak için bu yola gidilmesi halinde, yasal bir hakkın kötüye kullanımından söz edilir. İşverenin işyerinde yıllarca çalışmış bir işçisiyle aynı işte çalışması için deneme süresi öngören yeni bir sözleşme yapması buna örnek olarak verilebilir. Yine, işverenin sürekli olarak 2 şer aylık deneme süresi öngörülerek işçi çalıştırması ve bunun genel bir uygulama halini alması durumunda kötüniyetin varlığından söz edilebilir.
İşçinin aynı işverene ait işyerinde çalışırken veya daha önce çalıştığı işyerine ikinci kez işe girişinde öngörülen deneme kaydı geçersizdir (Yargıtay 9.HD. 13.10.2008 gün, 2008/36062 E, 2008/26704 K).
Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen belirsiz süreli iş akdinin deneme süresine ilişkin 6. maddesi hükmü karşısında davacının yukarıda belirtilen ilkeler gereğince haksız fesih nedenine dayalı olarak cezai şart talebinde bulunması mümkün olmadığından mahkemece davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.