Danıştay 6. Daire 2021/8072 Esas 2021/10429 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/8072
Karar No : 2021/10429

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Köyü, … Mevki, … özel parsel numaralı hazine taşınmazı üzerinde inşa edilecek olan 5 yıldızlı otel tesisine yönelik 22/10/2015 tarihinde alınan ön iznin iptal edilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü Arazi Tahsis Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce işlemin hukuki sebebini oluşturan Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 16'ncı maddesinin 12'nci fıkrasında değişiklik yapıldığı ve ana yatırımcı adına verilen ön iznin iptali ve teminatın irat kaydedilmesine ilişkin Arazi Tahsis Komisyonu Kararlarının Cumhurbaşkanı onayı ile yürürlük kazanacağı hüküm altına alındığı, … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü Arazi Tahsis Komisyonu Kararı ile tesis edilen ön iznin iptaline ilişkin dava konusu işlemde Cumhurbaşkanının onayının bulunmadığının görüldüğü ve anılan düzenlemedeki yetki kuralına uygun olarak tesis edilmeyen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının ana yatırımcı olmadığı, dava konusu parselin içinde bulunduğu turizm merkezinin tamamı veya planlara ayrılmış alt bölgeleri için davacıya ön izin verilmediği, davacıya yalnızca tek bir turizm tesisi yapılabilecek büyüklükte tek bir parsel için ön izin verildiği, turizm merkezinin alanının 79.049.601m2 olduğu, ön izin verilen taşınmazın alanının ise 40.682m2 olduğu, ancak bir otel yapılabileceği, şirket ana yatırımcı olmadığından Cumhurbaşkanı onayının gerekmediği, Bakanlık tarihinde henüz ana yatırımcıya yönelik bir tahsis ilanının da yayımlanmamış olduğu, bu nedenle henüz herhangi bir ana yatırımcıya verilmiş bir ön iznin de bulunmadığı, bugüne kadar tüm uygulamaların komisyon kararı ile verildiği ve Bakanlıkça onaylandığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İşlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, Yönetmelikte ana yatırımcının tanımı hususunda herhangi bir yüz ölçümünden bahsedilmediği, Yönetmelik gereği ana yatırımcının, tahsis edilen alanı alt yatırımcıya devretmesi gibi bir zorunluluk bulunmadığı, işlemin sebep, konu ve maksat yönlerinden de hukuka aykırı olduğu, kamudan kaynaklanan sebeplerle yükümlülüklerin yerine getirilemediği, ihya edilen iznin 4 ay uzatılabileceği belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması ve davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Mahallesi, … Mevkiinde bulunan … özel parsel numaralı 55.634,00m2 yüzölçümlü orman vasıflı hazine taşınmazı üzerinde otel tesisi gerçekleştirmek üzere davacı şirket lehine 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8'inci maddesine dayanılarak hazırlanan 21/07/2006 tarih ve 26235 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik'in 16'ncı maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işlemiyle ön izin verildiği, davacı şirket tarafından davalı idareye yazılan 15/04/2006 tarihli dilekçe ile dava konusu alana ilişkin ön izin süresi kapsamında yapılması gereken 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı çalışmalarının devam ettiği belirtilerek ek süre talep edildiği, bu talep üzerine davacı şirkete ön izin yükümlülüklerini yerine getirmesi için altı ay ek süre verildiği, 12/10/2016 tarihli dilekçe ile davacı şirket tarafından aynı gerekçeyle ön iznin yükümlülüklerinin tamamlanmasını teminen ön izin süresinin uzatılmasının talep edildiği, bunun üzerine davacı şirkete ikinci kez altı ay ek süre verildiği, 12/04/2017 tarihli dilekçe ile davacı şirket tarafından aynı gerekçeyle ön izin süresinin yeniden uzatılmasının talep edildiği, bunun üzerine davacı şirkete üçüncü kez altı ay ek süre verildiği, 23/10/2017 tarihli dilekçe ile davacı şirket tarafından aynı gerekçeyle son kez ön izin süresinin uzatılmasının talep edildiği, bunun üzerine davacı şirkete … tarih ve … sayılı işlemle dördüncü ve son kez altı ay ek süre verildiği, davacı tarafından 03/04/2018 tarihli dilekçe ile söz konusu alana ilişkin imar planlarının onay sürecinin tamamlanmadığı ve diğer ön izin yükümlülüklerinin planlarının onaylanmasına bağlı olduğu, bu durumun şirketten kaynaklanmadığı gerekçeleriyle anılan Yönetmeliğin 16'ncı maddesinin 9'uncu fıkrası gereğince ön izin süresinin dondurulmasının talep edildiği, bu talebin … tarih ve … sayılı Arazi Tahsis Komisyonu Kararı ile olumlu karşılanarak ön izin süresinin imar planlarının onaylanıp kesinlik kazanmasını takiben açılmasına karar verildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla dava konusu alanı da kapsayan bölgedeki Yalıçiftliği Turizm Merkezi İçmeler Mevkii 5. Etap 1/5000 ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım ve Uygulama İmar Planının … tarih ve … sayılı Bakanlık olur'u ile kesinleştiğinin davalı idareye bildirilmesi üzerine, idare tarafından davacı şirkete yazılan … tarih ve … sayılı yazıyla imar planlarının kesinleştiği belirtilerek dondurulan ön izin süresinin bu yazının tebliği tarihinden itibaren açılacağı, ön izin dönemi için alınan teminat mektubunun güncellenmesi gerektiği ve ön izin yükümlülüklerinin tamamlanması için bu yazının tebliği tarihinden itibaren 19 gün süre kaldığının ihtar edildiği, davacı şirket tarafından bu yazıya cevaben gönderilen … tarih ve … sayılı yazıyla ön izin süresi içinde kendilerinden istenen yükümlülüklere ilişkin ne yapıldığının başlıklar halinde açıklandığı ve 19 günlük sürede bu yükümlülüklerin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğunun belirtildiği, … tarih ve… sayılı yazı ekinde ise 2019 yılı birim maliyetleri esas alınarak güncel teminat mektubu sunulduğu, davalı idare tarafından davacı şirketin ön izin süresi içinde yükümlülüklerin yerine getirilmediği gerekçesiyle iptal edilmesine ve şirketten, sosyal ve teknik altyapı hizmetlerine katılım payı ve ön izin dönemi için alınan tüm teminatların hazineye irat kaydedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü Arazi Tahsis Komisyonu Kararının alınarak … tarih ve … sayılı yazıyla davacı şirkete bildirilmesi üzerine davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesinde dava açıldığı ve … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, verilen bu karar üzerine davalı idare tarafından şirkete 09/03/020 tarihinde tebliğ edilen … tarih ve … sayılı yazı ile … özel parsel numaralı taşınmazın Turizm Alanı kullanımlarına ayrılan 40.682m² yüzölçümlü kısmı üzerinden ihya edildiği, 20.309.675,00-TL tutarındaki teminat mektuplarının yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içerisinde davalı idareye iletilmesi gerektiğinin bildirildiği, ön izin yükümlülüklerinin tamamlanması için 09/03/2020 tarihinden başlamak üzere davacı şirkete 4 (dört) aylık süre verildiği, şirket tarafından teminat ve ön izin döneminde yerine getirilmesi gereken diğer yükümlülüklerin yerine getirilmediği ileri sürülerek ön iznin iptal edilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü Arazi Tahsis Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin (j) bendinde; ''Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Alt Bölgesi: 1/25.000 veya daha alt ölçekli plan ile belirlenen, içinde turizm türleri ile kültür, eğitim, eğlence, ticaret, konut ve her türlü teknik ve sosyal alt yapı alanlarından bir veya daha fazlasını kapsayan, kendi içinde alt alanlara ayrıştırılabilen arazileri,'' biçiminde tanımlanmıştır.
Yine aynı Kanunun 8. maddesinin (h) bendinde; ''Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin tamamı veya planlarla belirlenmiş alt bölgeleri veya bir veya birden fazla parselleri, plan amaçlarına uygun olarak Bakanlıkça tahsis edilebilir. Bölgenin tamamının veya alt bölgenin tek bir ana yatırımcıya tahsisi için yapılan başvuruların tamamı Cumhurbaşkanı tarafından değerlendirilerek seçilen yatırımcıya ön izin verilmesine ve ön izin koşullarına karar verilir...'' düzenlemesine yer verilmiştir.
Davaya konu ön iznin verildiği 2015 yılında yürürlükte olan ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8'inci maddesine dayanılarak hazırlanan 21/07/2006 tarih ve 26235 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik"in "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinin (a) bendinde, Alt yatırımcı: Ana yatırımcıya tahsis edilen taşınmazlardan en az birini devralan tüzel kişiler, (b) bendinde, Ana yatırımcı: Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin tamamı veya plânlarla belirlenmiş alt bölgelerinde Bakanlar Kurulu Kararı ile turizm yatırımını plan kararıyla belirlenen tüm sosyal ve teknik altyapılarıyla birlikte gerçekleştirecek veya gerçekleştirilmesini sağlayacak olan gerçek veya tüzel kişi, (j) bendinde, ön izin: Yönetmelik kapsamındaki kamuya ait taşınmazlarla ilgili turizm amaçlı plan ve proje geliştirilmesi ile diğer işlemlerin tamamlanmasına imkan tanınması amacıyla girişimci adına kesin tahsis aşamasına kadar verilen izin olarak tanımlanmış, "Ön İzin" başlıklı 16'ncı maddesinde, "Onaylı uygulama imar planı bulunmayan alanlarda girişimciye harita ve plan çalışmaları, tasdik işlemleri, turizm amaçlı anonim şirket kurulması ve diğer işlemlerin yapılması için altı ayı geçmemek üzere bedeli karşılığında ön izin verilir." hükmüne, anılan maddenin 2'nci fıkrasının 6'ncı fıkrasında, "Girişimciler tarafından ön izin süresinin uzatılmasının talep edilmesi ve Bakanlıkça uygun bulunması halinde ön izin süreleri, imar planı olmayan yerler için altışar aylık, imar planı olan yerler için dörder aylık dönemler halinde ve bedeli karşılığında en fazla üç kez uzatılabilir." 8'inci fıkrasında, "Ön izin işlemlerinin verilen veya uzatılan ön izin süresinden önce gerçekleştirilmesi halinde, peşin alınan ön izin bedeli kesin tahsis bedelinden mahsup edilir." 9'uncu fıkrasında, "Ancak, kamudan kaynaklanan veya mücbir sebepler ile Bakanlıkça kabul edilebilir idari ve hukuki uyuşmazlıklardan doğan sebeplerin varlığı halinde ön izin süresi sorun çözümleninceye kadar dondurulur ve dondurulan süre için ön izin bedeli alınmaz." 10'uncu fıkrasında, "Mücbir veya kamudan kaynaklanan sebepler dışında girişimcinin ön izin süresi içerisinde yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, ön izin Bakanlıkça iptal edilir. Bu durumda peşin tahsil edilen ön izin bedeli iade edilmez ve müracaat aşamasında alınan teminat mektubu ile müzakere sırasında alınan teminat mektupları nakde çevrilerek Hazineye irat kaydedilir." 11'inci fıkrasında, "Mücbir veya kamudan kaynaklanan sebeplerle, verilen veya uzatılan ön izin süreleri içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilememesi halinde, girişimcinin talebi üzerine, ön izin Bakanlıkça iptal edilerek alınan teminat mektupları ile ön izin bedelleri faizsiz olarak iade edilir." 12'nci fıkrasında, "Ana yatırımcı adına verilen ön iznin iptali ve teminat mektubunun nakde çevrilerek Hazineye irat kaydedilmesine ilişkin Komisyon kararları, Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlük kazanır." 14'üncü fıkrasında, "Girişimci, ön izin süresi içerisinde; a) 1/1000 ölçekli uygulama imar planı bulunmayan yerlerde yatırım alanının uygulama imar planını hazırlatıp ilgili kurumlara onaylatır. Ön izne konu taşınmaz hakkında gerekli olan ifraz, tevhit, terkin ve benzeri işlemleri yapar veya yaptırır. b) Tapu ve kadastro idaresinden tasdik edilmiş aplikasyon krokisi ve ayrıca ormanlık alanlarda orman idaresince tasdik edilmiş ağaç röleve planı alır. c) İştigal konuları arasında turizm olan bir anonim şirket kurar. 1) Kurulan anonim şirketin ön izne konu taşınmaz üzerinde gerçekleştirilecek yatırımın toplam maliyetinin en az yüzde elli biri oranında sermayeye sahip olması gerekir. 2) Ön izin verilen gerçek veya tüzel kişilerin kurulan anonim şirketteki hissesi yüzde elli birin altında olamaz. ç) Turizm yatırımı belgesi veya ana turizm yatırımı belgesini alır. d) Sosyal ve teknik altyapı katılım payının ilgili idareye ödendiğine ilişkin belgeyi Bakanlığa iletir." hükümlerine yer verilmiştir. Anılan Yönetmelikte dava konusu işlemin tesis edildiği 2019 yılından önce 25/09/2018 tarih ve 30546 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile bazı değişiklikler yapılmış, anılan Yönetmeliğin 1'inci maddesiyle, Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 16'ncı maddesinin 12'nci fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulunun” ibareleri “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir. Yine söz konusu Yönetmeliğin 5'nci maddesiyle, Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan “altı ayı” ibaresi “iki yılı” şeklinde değiştirilmiş, 8'inci fıkrasında yer alan “veya uzatılan” ibaresi yürürlükten kaldırılmış, “ön izin bedeli” ibaresi “ön izin bedelinin kalan süreye isabet eden kısmı” şeklinde değiştirilmiş, 9'uncu fıkrasına, “Dondurulan beş yıllık ön izin süresi içerisinde de dondurma sebeplerinin ortadan kalkmaması halinde, ön izin kendiliğinden sona erer. Bu durumda ön izin sahibi tarafından Bakanlıktan hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulamaz. Varsa alınan teminatlar iade edilir.” cümleleri eklenmiş, 11'nci fıkrasında yer alan “veya uzatılan ön izin süreleri” ibaresi “ön izin süresi” şeklinde, “bedelleri” ibaresi “bedeli” şeklinde değiştirilmiş, 14'üncü fıkrasının (b) bendi, “İlgili idaresinden onaylı aplikasyon krokisi, ormanlık alanlarda aplikasyon krokisinin alınamadığı hallerde tescile esas koordinatlı tapu planı ya da ölçü krokisi alır. Ayrıca, ormanlık alanlarda ilgili orman idaresinden onaylı ağaç röleve planı alır.” şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin yukarıdaki mevzuat hükümleri ile birlikte incelenmesinden; davaya konu alanın içinde bulunduğu kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin tamamının yaklaşık olarak 79.049.601 m2 olduğu, davaya konu ön izin verilen … özel parsel alanın ise 40.862 m2 olduğu, ön izin verilen alanın, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin çok küçük bir kısmını oluşturduğu ve sadece tek bir otel projesi için verilmiş bir ön izin olduğu anlaşılmaktadır.
Mevzuatta yapılan tanımlar ve ilgili hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ana yatırımcının, tek bir parselin ötesinde, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin tamamı ya da planlarla belirlenmiş alt bölgelerinde, tüm sosyal ve teknik altyapılarıyla birlikte gerçekleştirecek gerçek veya tüzel kişi olarak tarif edildiği, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesinin tamamına oranlandığında, çok küçük bir alan kaplamakta olan ve sadece tek bir parsel üzerinde yapılacak davaya konu otel projesinin yatırımcısının, ana yatırımcının tarif edildiği tanımlamadaki kapsam dikkate alındığında, ana yatırımcı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla dava konusu işlemde ana yatırımcı olmayan davacıya verilen ön izni iptal etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığında olduğundan Cumhurbaşkanı onayına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Ayrıca, temyize konu kararda, davaya konu işlemin esası yönünden hukukilik denetimi yapılmadığı dikkate alındığında, davanın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına,
30/09/2021 tarihinde kararın bozulması yönünden oybirliği, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemesine gönderilmesi yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendinde ''Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; temyize konu kararın ilk incelemeye ilişkin verilmiş bir karar olmadığı, davanın esasına girilerek, davaya konu işlemin unsurlarına ilişkin hukuki değerlendirme yapılarak, işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; temyize konu kararda hukuki isabet bulunmaması sebebiyle bozulması gerekmekle birlikte, Mahkeme kararının, ilk inceleme konularında sorun görülmeyerek, davanın esası hakkında yapılan inceleme sonrasında verilmiş olması sebebiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendinde uyarınca, davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın, dosyanın Mahkemeye gönderilmesine ilişkin kısmına katılmıyoruz.