Danıştay 6. Daire 2021/7176 Esas 2021/10393 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/7176
Karar No : 2021/10393

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... Restaurant Turizm Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...
2- ... mirasçıları;
I- S... II-... III- …

VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan Tarihi Yarımada Kentsel ve Tarihi Sit Alanı içerisinde yer alan ... ada, ... parsel numaralı ... Han'ın yıkılarak yeniden yapılmasının daha sağlıklı olacağının teknik raporlarla ortaya konulduğundan bahisle İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptal edilmesine ve yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'na sunulmasına karar verilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... karar, ... toplantı sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; kurul kararı ile korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenerek tescil edilen ... Han'ın, zaman içerisinde yapılan eklentiler ile kütlesi ve cephe biçimlenişi değişmiş olmakla birlikte söz konusu tescilli yapının korunabilmesi ve yaşatılabilmesi için tek çözüm yolunun yapının yıkılarak yapılacak rekonstrüksiyon uygulaması olmadığı, bu kapsamda; söz konusu tescilli yapının zemin kattan üst çatı katı tavanına kadar bina cephesi de dahil olmak üzere askıya alınabileceği, kurulca onaylanmış onarım ve restorasyon projesi esas alınarak yapının niteliksiz eklerinden ayıklanması, yapıda sehim yapmış volta döşeme ve çatlamış aynalı tonoz ve düşeyden sapmış arka kargir duvarın sökülmesi, zemin ve bodrum kattaki moloz taş duvarlara yapılan müdahaleler neticesinde kesiti azaltılmış duvarlara yapılacak raspa ve inceleme neticesinde çatlak varsa çatlakların tamiri ve azalan kesitlerin tamamlanması yoluyla kargir yapının sağlamlaştırılması gerektiği, taş öğelerde grout enjeksiyonu, epoksi ile doldurma yapılarak küçük ve büyük çatlakların onarım ve güçlendirmesinin duruma göre sağlanabildiği, düşey çatlaklarda ise çatlağa bitişik taşlar çıkarılarak çelik dikiş elemanları ile sağlamlaştırma yapılabildiği, ayrıca yığma moloz taş duvarlarda duruma göre lifli polimer malzeme uygulaması ile sağlamlaştırma ve güçlendirme yapılabildiği, temel sağlamlaştırma yöntemleri arasında enjeksiyon, uygun olan kısımlarda temel genişletme enjeksiyon uygulaması çelik ve betonarme kullanılarak sağlamlaştırma yapılabildiği, birinci ve ikinci katlar da yine söküm sonrası volta döşemeyi oluşturan çelik, düşey taşıyıcılığı oluşturan kargir duvar ve betonarme tekniğinin yeniden oluşturulması gerektiği hususlarının bilirkişi raporuyla ortaya konulduğu dikkate alındığında, davaya konu tescilli yapının, uygun onarım güçlendirme teknikleri kullanılarak restorasyonunun yapılmasının mümkün olduğu görüldüğünden İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptal edilmesine ve yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'na sunulmasına karar verilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... karar, ... toplantı sayılı dava konusu işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; dava konusu kararın alınmasında yapının statik durumuna ilişkin olarak bazı üniversitelerden alınan bilimsel ve teknik raporların etkili olduğu, İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetimi Enstitüsü Müdürlüğünden alınan Haziran 2014 tarihli raporda; binanın olası depremde hiçbir şansının olmadığı görüşünün, İTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümünden alınan Aralık 2014 tarihli raporda da; yapının acilen yıkılıp, özgün cephe malzemeleri ve tüm nitelikleri ile rekonstrüksiyon yöntemi ile yeniden inşa edilmesi gerektiği görüşünün benimsendiği, dava konusu yapıya ilişkin iki farklı lisanslı şirkete hazırlatılan "riskli yapı tespit raporu"nda, yapının riskli yapı olduğu, Ekim 2006 tarihli Zemin ve Temel Etüd Raporunda ise; yapının deprem bölgesinin "1" zemin grubunun "C" olarak belirtildiği, itiraza konu projede ise; güvenli olmayan zemine nasıl çözüm bulunacağı, taşıyıcı duvarlarındaki bozulma ve çürümeye nasıl müdahale edileceği yani yapının nasıl güçlendirileceğine ilişkin veri olmadığı, 05.11.1999 günlü, 660 sayılı "taşınmaz kültür varlıklarının gruplandırılması, bakım ve onarımları" başlıklı ilke kararı da dikkate alındığında davanın reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında Müdahil tarafından; duruşma talebimize rağmen yapılmadan karar verildiği, yapının tarihi eser statüsü olsa da bu haliyle can ve mal güvenliği için tehlikeli olduğu ve yıkılması gerektiği, üniversiteler tarfından verilen raporlarda da yapının yıkılması gerektiğinin belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan Tarihi Yarımada Kentsel ve Tarihi Sit Alanı içerisinde yer alan ... ada, ... parsel sayılı ... Han hakkında hazırlanan güçlendirme önerili restitüsyon esaslı restorasyon projesi İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla düzeltmelerle uygun bulunmuş, bu karara karşı ilgilisi tarafından yapılan itiraz sonucunda yapının yıkılarak yeniden yapılmasının daha sağlıklı olacağının teknik raporlarla ortaya konulduğundan bahisle İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'na sunulmasına karar verilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... karar, ... toplantı sayılı kararıyla; itiraza konu kararın iptal edilmesine ve yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna sunulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3/(a)-1.maddesinde; "Kültür varlıkları"; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklar olarak tanımlanmış, aynı Kanunun 6/1-a. maddesindeki korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19.yy sonuna kadar yapılmış taşınmazlar ile aynı maddenin (b) bendindeki, 19. yy'dan sonra yapılmış olup, önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar, korunması gerekli kültür varlıkları olarak sayılmıştır.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun "Taşınmaz Kültür Varlıklarının Gruplandırılması, Bakım Ve Onarımları" başlıklı 05.11.1999 tarihli ve 660 sayılı İlke Kararında; Korunacak yapılara müdahalelerin, her yapının kendine özgü koşullarına göre saptanacağı ifade edildikten sonra müdahale biçimlerinin de 1-Bakım, 2-Onarım (basit ve esaslı onarım/restorasyon) ve 3-Yeniden Yapma (Rekonstrüksiyon) olarak benimsendiği, tüm bu uygulamalar için koruma kurulu kararının alınması gerektiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden ve ilke kararının incelenmesinden; korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilen yapıların esaslı onarımı veya yıkımının belirli şartlara bağlı olduğu, bu şartları dikkate alarak karar alacak makamın ise koruma kurulları olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; kültür varlığı olarak tescil edilmiş yapı hakkında hazırlanan güçlendirme önerili, restitüsyon esaslı, restorasyon projesi İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla düzeltmelerle uygun bulunmuş, bu karara karşı ilgilisi tarafından yapılan itiraz sonucunda Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu tarafından itiraza konu kararın iptal edilmesine, yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna sunulmasına ilişkin davaya konu karar alındığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; kültür varlığı olarak tescil edilmiş yapıya müdahale şeklinin nasıl olması gerektiği hususu diğer bir ifadeyle söz konusu yapıya müdahalenin restorasyon (esaslı onarım) şeklinde mi, yoksa rekonstrüksiyon (yeniden yapma) şeklinde mi olması gerektiğinin çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Çözümü teknik bilgiyi gerektiren hususlarda ise Mahkemelerce mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği tabiidir.

Bununla birlikte, kültür varlığı olarak tescilli bir yapı hakkında verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, taşınmazın ve üzerindeki yapının hem statik hem de zemin yönlerinden incelenmesi gerekeceğinden, seçilecek bilirkişiler arasında bir jeoloji mühendisinin bulunması gerektiği açıktır.
Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu tarafından verilen kararlarda birçok uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin yapıyı, yapının bulunduğu alanı ve zemini inceleyerek yapıya müdahale biçiminin nasıl olacağını belirleme bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından gerekliliktir.
Uyuşmazlıkta; İdare Mahkemesince, dava konusu uyuşmazlığın çözümüne ilişkin 06.12.2019 tarihinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, inceleme sonucunda düzenlenen 30.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun sanat tarihçisi, restoratör yüksek mimar ve inşaat yüksek mühendisi tarafından hazırlandığı; raporda özetle; "1-Tescilli kültür varlığı ... Han’la ilgili güvenlik önlemleri ilgili Belediyesince ve maliklerince ivedilikle alınmalıdır. 2-... Han boşaltılmalı ve zemin kattan üst çatı katı tavanına kadar kat döşemelerinin altından geçen çelik profillerle destekli bir askılama sistemi projelendirilerek bina cephesi de dahil olmak üzere bina askıya alınmalıdır. 3-Tescilli Kültür Varlığı ... Han’ın özellikle birinci ve ikinci katında yapılmış uygun olmayan ekler ve müdahaleler kurulca onaylanmış onarım ve restorasyon projesi esas alınarak ayıklanmalı, sehim yapmış volta döşeme ve çatlamış aynalı tonoz ve düşeyden sapmış arka kargir duvar sökülmelidir. 4-Zemin ve Bodrum kattaki moloz taş duvarlara yapılan müdahaleler neticesinde kesiti azaltılmış duvarlar yapılacak raspa ve inceleme neticesinde çatlak varsa çatlakların tamiri ve azalan kesitlerin tamamlanması yoluyla kargir yapı sağlamlaştırılmalıdır. Taş öğelerde grout enjeksiyonu, epoksi ile doldurma yapılarak küçük ve büyük çatlakların onarım ve güçlendirmesi duruma göre sağlanabilmektedir. Düşey çatlaklarda ise çatlağa bitişik taşlar çıkarılarak çelik dikiş elemanları ile sağlamlaştırma yapılabilmektedir. Ayrıca yığma moloz taş duvarlarda duruma göre lifli polimer malzeme uygulaması ile sağlamlaştırma ve güçlendirme yapılabilmektedir. Temel sağlamlaştırma yöntemleri arasında enjeksiyon, uygun olan kısımlarda temel genişletme enjeksiyon uygulaması çelik ve betonarme kullanılarak sağlamlaştırma yapılabilmektedir. Birinci ve ikinci katlar da gene söküm sonrası volta döşemeyi oluşturan çelik, düşey taşıyıcılığı oluşturan kargir duvar ve betonarme tekniği yeniden oluşturulmalıdır. Türkiye’de birçok tarihi yapı yukarıda bazılarını saydığımız sağlamlaştırma ve güçlendirme metotları ile tamamen yıkılmadan korunmuş ve kurtarılmıştır. Kanaatimizce bu tescilli yapı da ... han da belirtmeye çalıştığımız kapsamda onaylanacak restorasyon projesi, yapılacak kurulca da onaylanması gereken kapsamlı bir statik projeye ve uygulama çerçevesinde korunabileceğinin belirtildiği", bilirkişi raporuna itiraz ve temyiz dilekçelerinde ise; yapının riskli yapı olduğuna dair 2 farklı tespit raporu ile yapının 1. derece deprem bölgesinde ve zemininin C sınıfında olduğunu belirten zemin etüd raporunun da bulunduğu, yapının güvenli olmayan zeminine ilişkin çözüm önerisinin sunulmadığı, bu konuda yeterli inceleme yapılmadığının iddia edildiği görülmesine karşın, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, belirtilen konularda değerlendirme yapılmadığı ve bilirkişi heyetinde anılan hususlarda değerlendirme yapabilecek jeoloji mühendisinin bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; İdari Dava Dairesince, yapının bulunduğu zeminin özellikleri ve temyiz dilekçesindeki iddialar göz önünde bulundurularak içerisinde jeoloji mühendisinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak (yapının kendine özgü özellikleri dikkate alınarak gerekirse başka dallarda da öğretim görevlileri seçilerek) mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, eksik inceleme sonucunda hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davalı yanında müdahile iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 30/09/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Temyize konu edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.