Danıştay 9. Daire 2018/4156 Esas 2021/4335 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/4156
Karar No : 2021/4335

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gayrimenkul Yat. İnş. A.Ş. ... İnş. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile imzalanan "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" sözleşmesi için ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair 04/01/2016 tarih ve 96 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:..., K:… sayılı kararıyla; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinde, ekli (2) sayılı tabloda yer alan kağıtların damga vergisinden müstesna olduğunun belirtildiği, damga vergisinden istisna tutulan kağıtlar başlıklı ekli (2) sayılı tablonun IV-21. maddesinde ise gayrimenkul yatırım ortaklıklarının münhasıran gayrimenkul portföylerine ilişkin alım satım sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin damga vergisinden isitsna tutulduğunun görüldüğü, uyuşmazlığın çözümünün, damga vergisinin konusunu oluşturan "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" başlıklı sözleşmenin hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olduğu,bunun ortaya konulabilmesinin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin ve damga vergisinden istisna tutulan kağıtlar başlıklı ekli (2) sayılı tablonun IV-21. maddesinin değerlendirilmesine ve yorumlanmasına bağlı bulunduğu, bu durumda, davacı iddiaları ve bu iddialar çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlığın herhangi bir kuşku yada hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmayıp, hukuki bir sorun niteliğinde olduğu, diğer bir ifadeyle, ihtilafın çözümünün maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesini ve yorumunu gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın, düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı ve davacının başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da bu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle aynı Kanunun 45/3. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile imzalanan "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" sözleşmesinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (2) sayılı tablonun IV-21. maddesi kapsamında vergiden muaf olduğu,bu konuda emsal yargı kararları bulunduğu,dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı iş ortaklığı tarafından, Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile imzalanan "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" sözleşmesi için ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali istenilmektedir.

İLGİL MEVZUAT:
Damga Vergisi Kanunu'nun 3. maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, 4. maddesinde bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, kağıtların mahiyetinin tayininde, şekli kanunlarla belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerlerindeki yazının tazannum ettiği hüküm ve manaya bakılacağı, 10. maddesinde damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olduğu, belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade ettiği, hükümlerine yer verilmiştir.
Yine, Damga Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinde, ekli (2) sayılı tabloda yer alan kağıtların damga vergisinden müstesna olduğunun belirtilmiş, ekli (2) sayılı tablonun "V-Ticari ve Medeni İşlerle iİgili Kağıtlar" bölümünün 21. bendinde ise "Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının münhasıran gayrimenkul portföylerine ilişkin alım satım sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri" damga vergisinden istisna tutulmuştur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; sözleşmelerin, kural olarak damga vergisine tabi olduğu,ancak gayrimenkul yatırım ortaklıklarının münhasıran gayrimenkul portföylerine ilişkin alım satım sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin istisna kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığı ile Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı arasında imzalanan "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" sözleşmesi kapsamında, Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığının portföyünde bulunan arsalar üzerinde sözleşme kapsamındaki uygulama projesinin tüm masrafları davacı iş ortaklığına ait olmak üzere gerçekleştirileceği, inşaatın tamamlanmasıyla oluşan bağımsız bölümlerin satışından elde edilen toplam gelir içerisinde gayrimenkul yatırım ortaklığı payının sözleşme hükümleri çerçevesinde belirlenerek ödeme planı dahilinde ödeneceği hususlarının düzenlendiği görülmüştür.
Olayda,gayrimenkul yatırım ortaklığının edimi, sahibi olduğu arsanın teslimi, davacı şirketin edimi ise belirlenen bedelin ödenmesidir.Bu haliyle, dava konusu sözleşmenin gayrimenkul yatırım ortaklıklarının münhasıran gayrimenkul portföylerine ilişkin alım satım sözleşmeleri kapsamında olduğu açık olup, sözleşmede, arsa bedelinin peşin olarak değil,üzerinde inşa edilecek bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek hasılatın belli bir oranında gelir paylaşımı esasına göre alınmasının öngörülmüş olması da bu durumu değiştirmeyecektir.
Bu durumda, dava konusu "Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi" sözleşmesinin taşınmazın alım satımına ilişkin olduğu, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (2) sayılı tablonun "IV-Ticari ve Medeni İşlerle İlgili Kağıtlar" bölümünün 21. bendi uyarınca istisna kapsamında bulunduğu ve vergiden istisna olan işlemlerden vergi alınmasının da mevzuda hata olarak değerlendirilmesi gerektiğinden olayda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamında kabul edilebilecek vergilendirme hatası bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik Vergi Mahkemesi kararına karşı davacının istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 30/09/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.