Danıştay 9. Daire 2019/1512 Esas 2021/4497 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1512
Karar No : 2021/4497

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Yapı Tur. Tar. ve Hay. Tic. ve San. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, aleyhe olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Elazığ Palu 2. Etap 40 Adet Afet Konutu, Palu Beyhan Beldesi Girne Mahallesi 48 Adet Afet Konutu, Palu Seydili 50 Adet Afet Konutu, Karakoçan 144 Adet Afet Konutu, Karakoçan Yüzevler 38 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 1. Etap 24 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 2. Etap 12 Adet Afet Konutu, Demirtepe 1 Adet Cami, Kovancılar 1 Adet Spor Salonu, Okçular 1 Adet 8 Derslikli İlköğretim Okulu ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2010-2014 yılları için hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 268.704,73 TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümünün davacının üstlendiği ihale ve bu ihale sonucunda yapılacak işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olduğu, bunun ortaya konulabilmesinin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci, 4'üncü ve ek 2'nci maddeleri ile 1 Seri No'lu ve ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer alan hükümlerin değerlendirilmesine ve yorumlanmasına bağlı olduğu, bu durumda, davacı iddiaları ve bu iddialar çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlığın, herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmayıp, hukuki bir sorun niteliğinde olduğu, diğer bir ifadeyle, ihtilafın çözümünün maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumunu gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın, düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının 2010 yılı hakedişlerinden tahsil edilen damga vergisiyle ilgili kısmına ilişkin; olayda, davacı şirketin hakedişlerinden kesinti suretiyle 2010 yılında tahsil edilen damga vergilerinin 30/11/2016 tarihinde vergi dairesi müdürlüğü kaydına giren 29/11/2016 tarihli dilekçe ile düzeltilmesi istenildiğinden, mahkeme kararının, zaman aşımı süresi dolduktan sonra düzeltme istemine konu edilen 2010 yılı hakedişlerine ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin mahkeme kararının bu kısmı yönünden belirtilen gerekçeyle reddine; Vergi Mahkemesi kararının, 2011, 2012 ve 2014 yıllarında hakediş tutarları üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına gelince;7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 1. maddesinin 3956 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik 1. fıkrasında; "deprem (yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan yerlerde alınacak tedbirlerle yapılacak yardımlar hakkında bu kanun hükümleri uygulanır", 42. maddesinde ise; "bu Kanunun uygulanması dolayısıyla taşınmaz malların alım, satım, ipotek, tapu-kadastro işlemleri, yeniden inşa edilecek veya onarılacaklarla ilgili ihale, sözleşme, ruhsatname ve sair işlemler ve bu kanundan faydalanacakların verecekleri beyanname, taahhütname ve yapacakları sözleşmeler her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır." hükümlerinin yer aldığı, ara kararıyla Toplu Konut İdaresi Başkanlığından dava konusu alanın 7269 sayılı Kanun'a göre afete maruz bölge ilan edilip edilmediğinin sorulduğu, cevabi yazıda, söz konusu işin 7269 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığından alınan "Genel Hayata Etkili Olur"u kapsamında yürütülen bir proje olduğunun belirtilerek, yazı ekinde de Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı yazısı ile aynı İdarenin ... gün ve ... sayılı yazısının ibraz edildiği,bu durumda, dava konusu yapım işinin, 7269 sayılı Kanun kapsamında bulunduğunun ihtilafsız olduğu, söz konusu işe ilişkin olarak 2011, 2012 ve 2014 yıllarında hakedişler için düzenlenen belgelerin, 7269 sayılı Kanun'da belirtilen, Kanunun uygulanması dolayısıyla yeniden inşa edilecek veya onarılacaklarla ilgili ihale, sözleşme, ruhsatname ve sair işlemler kapsamında olduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık olduğu sonucuna varıldığı, dava konusu olayda "mevzuda hata" durumunun bulunduğu, davacı şirket tarafından 2011, 2012 ve 2014 yıllarında ödenen damga vergilerinin düzeltme ve şikayet yoluyla iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmediği; iadesi gereken damga vergisine uygulanacak "faiz"e gelince; uygulanmakta olan Vergi Hukukumuzda Devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı VUK 112/3), uğradığı ekonomik kaybı telafi amacı taşırken, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörmemek suretiyle, vergi hukukunun temel işlevi olarak devlet ile mükellfef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesini mükellef aleyhine bozduğu, bu dengesizliğin, adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde giderilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle, Devletle bireyin çıkarları arasındaki adil dengenin, mükellefe iade edilecek vergilere de, Devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle kurulması gerektiği, bunun aynı zamanda hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu, bu itibarla, söz konusu damga vergilerinin tahsilatında, davacıya bir kusur yüklenemeyeceğinden ve davalı idarece davacının bu verginin mükellefi olduğu savunmasında bulunulması karşısında, davacıya ödenecek faiz miktarının, tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanarak tespiti gerektiği gerekçesiyle istinaf isteminin kısmen kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının 2011, 2012 ve 2014 yıllarında hakedişlerden tahsil edilen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, dava konusu işlemin bu yıllara ilişkin kısmının iptaline, tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Uyuşmazlığın çözümünün hukuki yorum gerektirdiği,olayda vergi hatası bulunmadığı,davacının iddialarını verginin tahakkuk safhasına karşı açılacak davada ileri sürebileceği, dava konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girmediği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Elazığ Palu 2. Etap 40 Adet Afet Konutu, Palu Beyhan Beldesi Girne Mahallesi 48 Adet Afet Konutu, Palu Seydili 50 Adet Afet Konutu, Karakoçan 144 Adet Afet Konutu, Karakoçan Yüzevler 38 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 1. Etap 24 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 2. Etap 12 Adet Afet Konutu, Demirtepe 1 Adet Cami, Kovancılar 1 Adet Spor Salonu, Okçular 1 Adet 8 Derslikli İlköğretim Okulu ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2010-2014 yılları için hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 268.704,73 TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin 2011,2012 ve 2014 yıllarında hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisine dair kısmın iptal ve iadesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Elazığ Palu 2. Etap 40 Adet Afet Konutu, Palu Beyhan Beldesi Girne Mahallesi 48 Adet Afet Konutu, Palu Seydili 50 Adet Afet Konutu, Karakoçan 144 Adet Afet Konutu, Karakoçan Yüzevler 38 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 1. Etap 24 Adet Afet Konutu, Karşıyaka 2. Etap 12 Adet Afet Konutu, Demirtepe 1 Adet Cami, Kovancılar 1 Adet Spor Salonu, Okçular 1 Adet 8 Derslikli İlköğretim Okulu ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ne ilişkin olarak hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 268.704,73 TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiş olmasına karşın, Bölge İdare Mahkemesince davacının istinaf başvurusu kısmen kabul edilerek, Vergi Mahkemesinin 2011, 2012 ve 2014 yıllarında hakedişlerden tahsil edilen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, dava konusu işlemin bu yıllara ilişkin kısmının iptaline, tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
Bununla birlikte, 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemlerde ödenen tutarın amme alacaklarına uygulanan faiziyle birlikte iadesinin istendiği görüldüğünden ve tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yürürlükte olduğundan, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesininn ... tarih ve E: ...K: ... sayılı kararının faize ilişkin kısmının BOZULMASINA, temyiz istemine konu diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım üzerinden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 06/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.