Danıştay 4. Daire 2019/9541 Esas 2021/4959 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9541
Karar No : 2021/4959

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ...İnşaat Gıda ve Tekstil Sanayi Ticaret Limited Şirketi

2- ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediğinden bahisle takdir komisyonu kararları uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2008/10-12, 2009/10-12, 2010/10-12 dönemlerine ilişkin geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitler incelendiğinde, özellikle davacı şirketin yüksek miktarlı cirolar elde etmesine karşın bu cirolara ulaşacak personel, organizasyon ve kapasiteye sahip olmadığı, şube ve deposunun bulunmadığı, 2008 yılı Ba-Bs form analizlerinin aşırı uyumsuz olduğu, 2009-2010 yıllarında hiç alım bildirilmemesine rağmen yüksek miktarlarda satış bildirildiği, yoklamalarda yerinde bulunmadığı, işyeri adresinde 03/11/2008 tarihinden itibaren başka bir mükellefin faaliyet gösterdiği hususları dikkate alındığında davacının ilgili dönemlerde düzenlediği faturaların komisyon karşılığı düzenlenmiş sahte faturalar olduğu anlaşıldığından geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatların geçici vergi asıllarına ilişkin kısmında ve geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Şirket tüzel kişiliğinin sona erdiği, şirket adına tarhiyat yapılabilmesi için şirketin ihyasının istenilmesi gerektiği, kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğine dair herhangi bir ilan yer almadığından ve davacı tarafından bu iddiasını ispat edici her hangi bir bilgi/belge dosyaya sunulmadığından davacı şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğine yönelik iddiası yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının ...'in ve ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer kısımlarının ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/10/2021 tarihinde karar verildi.


(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.