Danıştay 4. Daire 2021/5316 Esas 2021/4996 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/5316
Karar No : 2021/4996

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ... Turizm Sey. ve Tic. Ltd. Şti. unvanıyla sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2007 ve 2008 yılları gelir vergileri ile 2007/7-9,10-12, 2008/1-3,4-6,7-9 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi, alımların bir kısmının re'sen terk ettirilen ve gayrifaal durumda olan mükelleflerden olması, akaryakıt alımları açısından mükellef kurum ile alakalı olmayan araçlara dolum yapılması, akaryakıt bedellerinin ödenmemesi ve akaryakıt firmalarınca mükellef kurumun tanınmaması karşısında akaryakıt alımlarının esasen mükellef kurum ile ilgisinin bulunmaması, katma değer vergisi beyannameleri ile Ba-Bs formları arasındaki uyumsuzluk bulunması ve mükellef kurumun anılan satışları yapacak ticari organizasyona sahip olmaması gözönünde alındığında, mükellef kurumun paravan olarak kullanıldığı ve 07/06/2007 tarihinden sonra düzenlediği faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayanmadığı. dolayısıyla bu faturaların sahte belge niteliğinde olduğu, 3 kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh olunan 2007 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2007/7-9,10-12, 2008/1-3,4-6,7-9. dönemlerine ilişkin geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaında hukuka aykırılık bulunmadığı, 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca mahsup süresi geçtikten sonra geçici vergi aslının tarh olunmaması yasa hükmü gereği olması karşısında 2007/7-9,10-12, 2008/1-3,4-6 ve 7-9. dönemleri gelir geçici vergi aslı tarhiyatında ve 2007/7-9,10-12, 2008/1-3,4-6 ve 7-9. dönemleri için gelir geçici vergi aslı üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasına gelince; gelir geçici verginin, gelir vergisine mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi olması nedeniyle, Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken, üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Yasal mevzuat çerçevesinde vergi dairesince yapılan tüm işlemlerin mevzuata ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar Danıştay bozma kararı esas alınarak verilen mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.