MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan ve başka ildeki işyerine nakli kabul etmeyen davacı işçiye kıdem tazminatı ödenmesine rağmen, ihbar tazminatının ödenmediğini belirterek, ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kurumda yardımcı hizmet elemanı iken aynı pozisyonda ... Müdürlüğüne naklinin yapılacağının davacıya tebliğ edildiğini, davacının nakil olarak gitmek istemediğini, sözleşmesinin fesih edilmesini istediğini beyan ettiğini, iş sözleşmesinin davacının dilekçesi üzerine fesih edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, başka yerde görevlendirilen davacının, nakli kabul etmediği ve Toplu İş Sözleşmesinde nakli kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II maddesi uyarınca feshetmiş sayılacağının kabul edildiği, nakli rıza göstermeyerek iş akdini feshettiği, davacı açısından yapılan fesih nedeniyle, ihbar tazminatı ödenmediği, İş Kanunu 17. maddeye göre, iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Dava tarihinde yürürlükte olan 2822 sayılı TİSGLK.’un 5 ve daha sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı STİK.’un 33/5 maddesi uyarınca “Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremez”.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca da, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır.
Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir. İşçinin bu değişikliğe uzun süre itiraz etmemesi, iş sözleşmesini feshetmemesi kabul ettiği anlamına gelmez. Getirilen bu düzenleme işçi lehine emredici bir hukuk kuralıdır. İş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçi elbette, açıkça fesih iradesini ortaya koyarak iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.f maddesi uyarınca haklı nedenle feshedebilir. Ancak işçinin nakli kabul etmeyerek kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesini feshetmesi, işçinin fesih iradesi olarak kabul edilemez.
Hükme gerekçe yapılan ve davacının üyesi olduğu Toplu İş Sözleşmesinin 13/d. maddesinde ise "Belediye hudutları dışındaki işyerlerine nakledilen işçilerin nakle rıza göstermemeleri halinde İş Kanunu"nun 24.maddesinin II/f fıkrasına göre iş sözleşmesini feshetmiş sayılarak sözleşmenin ilgili maddesine göre kendilerine kıdem tazminatları ödenerek ilişikleri kesilir" kuralına yer verilmiştir.
Kural olarak, iş kanunları ile çalışma şartları konusunda getirilen hükümler mutlak emredici hukuk kuralları olmayıp, nisbi emredici kurallardır. Başka bir anlatımla hizmet sözleşmeleri ve özellikle de toplu iş sözleşmeleri ile kanun hükmüne nazaran daha çok işçi lehine kurallar getirilmesi halinde, aynı konuda artık kanun hükmü değil, toplu iş sözleşmesindeki kural uygulanır ve sözkonusu durumda sözleşmenin kanuna aykırılığından söz edilemez. Örneğin; asgari ücreti, ihbar sürelerini, izin sürelerini, işverenin işçi sağlığı iş güvenliği önlemleri alma yükümlülüğünü iş kanunundaki kurallara göre daha işçi lehine belirleyen toplu iş sözleşmesi hükümlerinin kanuna aykırılığından söz edilemez.
Dosya içeriğine göre davacının il dışına nakline karar verilmiş, davacı ise Toplu İş Sözleşmesi gereğince rızası gerektiğinden rıza göstermeyerek iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedilmesini talep etmiştir. Bunun üzerine davalı işveren VII. Dönem TİS"nin 13.maddesin d fıkrası ve İş Kanunu"nun 24.maddesinin II/f fıkrasına göre iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılmasına, aynı madde gereğince kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmiştir. Toplu İş Sözleşmesinin bu hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesinde fesih riskini işverene yükleyen emredici kurala aykırıdır. Sözleşmedeki bu hüküm fesih tarihinde yürürlükte olan 2822 sayılı TİSGLK.’un 5. Maddesi uyarınca geçersizdir. İş sözleşmesi davalı işveren tarafından feshedildiğinden davacıya ihbar tazminatı ödenmelidir. Mahkemece kanunun emredici hükmüne aykırı sözleşme kuralına değer verilerek, ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.