MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin davalı bankada gişe yetkilisi olarak ... Merkez Vezne"de görev yaptığını, feshe gerekçe gösterilen sebeplerin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, merkez vezne biriminde sıradan bir banka şubesinden daha kritik işlerin yapıldığını, günlük kasa mutabakatı sağlanmadan birimden çıkıldığı takdirde işleyişin durduğunu, bölgedeki tüm şubelerin nakit işlemlerinin yapılıp Genel Müdürlük Merkezî Vezneler yönetimi ile her gün hesapların kontrol edilerek kapatıldığını, 12 yıllık banka tecrübesi olduğunu, hemen hemen tüm bankacılık eğitimlerini aldığını, çalışan yüzlerce lise mezunu personelden biri olduğunu, başka birim ve şubelere birçok lise mezunu personelin gönderildiğini, fesihte son çare ilkesine de uyulmadığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, davacının ... Merkez Vezne"de gişe yetkilisi olarak çalıştığını, ..., ..., ..., ..., ..., ... illerinde yürütülen merkezî vezne faaliyetlerinin koordinasyonuyla sorumlu ekiplerin ..."da merkezî olarak faaliyetlerine devam etmesine ve merkezî vezneler birimi organizasyon yapısının merkezîleşme çalışmalarına bağlı olarak yeniden yapılandırılmasına karar verildiğini, alınan işletmesel kararların çalışanları da etkilediğini, fesihten evvel kendisine ..."da unvanı ve görev tanımında hiçbir değişiklik yapılmaksızın önerilen yeni görevi davacının kabul etmediğini, eğitim durumu, bankacılık deneyimi ve geçmiş deneyimleri değerlendirildiğinde başka birim ya da şubede değerlendirme olanağının bulunmadığını, yasal haklarının ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosya üzerinde hukukçu bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek, işyerinde banka genelinde yeni bir yapılanma olduğu, genel müdürlük dışında merkezî vezne birimlerinin kapatılıp operasyonun ..."dan yürümeye başladığı, davalı bankanın davacı işçi (ve keza ..., ..., ..., ......illerinde çalışanlar) ile ilgili yönü, merkezî vezne faaliyetleri koordinasyonunun sayılan illerde ayrı ayrı yürütülmesi yerine ..."da merkezîleştirilmesi işletmesel kararı aldığı, bu kararın
yerindelik denetimine tabi olmadığı, davacının iş sözleşmesinin doğrudan alınan bu karar nedeniyle feshedilmediği, aksine işletmesel karar doğrultusunda ..."daki merkezîleşmeye paralel olarak, ücretinde, unvanında ve görev tanımında bir değişiklik yapılmaksızın ..."da Genel Müdürlük Nakit İşlemler ve Merkezî Vezneler Destek Hizmetleri Birimi"nde 08.12.2011 tarihli yazıyla görevlendirildiği, bu değişikliğin bankayla akdettiği iş sözleşmesi hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği ayrıca hatırlatıldığı, yazılı iş sözleşmesinde, personelin bankanın lüzum göreceği işlerde ve işyerinde istihdam edileceği, bankanın personeli gerek aynı gerekse diğer şehirlerdeki işyerlerinde ya da kurulmuş ve kurulacak diğer iştiraklerinde devamlı veya geçici olarak çalıştırabileceği, personelin görev yeri ve çalışma saatleri bankanın takdiriyle, personelin muvafakatine bağlı olmaksızın değiştirilebileceği hükmüne yer verildiği, görevlendirme, söz konusu işletmesel karara bağlı olarak davacının istihdam alanının etkilenmesi neticesinde, fesihten önce ..."da aynı nitelikte çalışma önerisi sunulduğu şeklinde değerlendirildiğinde de işveren tutumunun ultima ratio ilkesine uygunluk gösterdiği, ekonomik nedenlerle küçülme kararı alınmadığına göre iş ilanı verilmesinin geçerli nedeni etkisizleştirmediği, kaldı ki işçinin hizmetinden onun görevi reddetmesi üzerine yararlanılamadığı gibi, ... merkez vezneye ve burada davacının pozisyonuna işçi alımı saptanmadığı, kabul etmeyen ve başka yerde değerlendirme olanağı olmayan davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve 22. Maddeleri uyarınca feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum
araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İhtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalı, bu nedenle istihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun işverene ait başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı somut olarak araştırılmalıdır.
Değişiklik feshi kendini işletme, işyeri ve işi gerekleri nedeni ile işçinin yetersizliğine dayalı fesihlerde, feshin son çare olarak bakıldığı durumlarda gösterir. İşçinin feshin kaçınılmazlığı ve son çare olarak düşünüldüğü durumlarda başka bölümlerde veya işyerlerinde değerlendirilmesi gerekebilir. İşverenin bu şekilde yaptığı öneriyi işçi kabul etmediği takdirde, esaslı değişikliğin genel olarak geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. Zira değişiklikten önceki iş şartlarında değerlendirme olanağı kalmayan ve değişikliği de kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin feshi kaçınılmaz hal almıştır.
Fesihten kaçınma yollarından biri, işçinin bölümünün, görevinin, işyerinin değiştirilmesidir. Bu değişiklik iş şartlarında esaslı değişiklik olabileceği gibi, esaslı değişiklik boyutuna ulaşmayan önlemlerde olabilir. Fesih dışında birçok önlem var ise, işveren yönetim hakkı kapsamında bunlardan birini kullanmalıdır. Ancak öncelikle işverenin var ise iş şartlarında esaslı değişikliğe neden olmayacak önleme, değişiklik feshine oranla öncelik vermesi gerekir. Başka bir anlatımla, bölüm kapatılması halinde, istihdam fazlası işçinin kadro durumu müsait olduğunda, öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratılmadan işçiye iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.
Yeniden yapılanma bir işletmesel karadır. Bu yapılanma nedeni ile norm kadro oluşturulduğunda istihdam fazlası da meydana gelebilecektir. Bu kapsamda davalı bankanın vezne birimlerinin merkezleştirilmesi nedeni ile diğer bölgelerde bulunan vezne birimlerini kapatması ve yeniden yapılanma nedeni ile bölge birimlerinde çalışanların istihdam fazlası olacağı açıktır. Davalı bankanın istihdam fazlası olan davacıyı aynı ücretle merkez ... işyerinde görev teklif etmesi de tutarlıdır. Ancak davacı işçi iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan bu teklifi kabul etmemiş gişe yetkilisi olarak çalıştığını ve ... işyerine gönderilmeden de ... ilinde çalışabileceği görev olduğunu, bu yönde yeni eleman alındığını iddia etmiştir. Mahkemece davacının bu iddiası somut olarak araştırılmamıştır. Bu nedenle davalıya ait ... ilindeki işyerlerinde çalışan sayısı, fesihten önce ve sonra alınan işçi ve çıkarılan işçi sayısını gösteren kayıtlar getirtilmeli, işyerinde aralarından insan kaynakları ve bankacılıktan anlayan bilirkişinin de olduğu bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, bu konularda rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.