Danıştay 10. Daire 2019/6618 Esas 2021/4890 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6618
Karar No : 2021/4890


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, özel bir hastanede tüp bebek tedavisi görmekte iken 06/12/2013 tarihinde aşırı karın ağrısı şikayetiyle başvurduğu Samsun Gazi Devlet Hastanesinde yapılan tetkikler üzerine aynı gün sevk edildiği davalı idareye ait hastanede karnındaki iltihap tespit edilmeksizin taburcu edilmesinde ve devamında Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde acil olarak ameliyata alınmasında, ameliyat sonrası vücudunda T şeklinde kesi izi kalmasında, yeniden bebek sahibi olma ihtimalinin 2 yıl ertelenmiş olmasında davalı idarenin kusurunun bulunduğu, söz konusu hastanede tetkiklerin özenle yapılmadığı, doğru okunmadığı, anekoid sıvı değerinin ölçülmediği, değer yüksekliğine rağmen doktorun muayeneye gelmediği ileri sürülerek 30.000,00 TL manevi ve çalışamadığı sürelerde mahrum kaldığı döner sermaye ücreti, tedavi gördüğü sürede ödediği özel oda ücreti, özel hastanedeki tüp bebek tedavi ücreti karşılığı 1.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile olaya yönelik olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan 05/06/2015 tarih ve 3577 sayılı rapor birlikte değerlendirildiğinde, davacının 13/12/2013 tarihinde batın bölgesinde oluşan iltihap nedeniyle ameliyata alınmasında, ameliyat öncesi 07-12/12/2013 tarihleri arasında tedavi gördüğü davalı idareye bağlı hastanede yapılan tedavi ve takiplerde davalı idare çalışanlarına atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı, yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesi yolundaki taleplerinin hukuksal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Genel Kurulundan veya Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması gerektiği, Türk Tabipler Birliği Yüksek Onur Kurulunca hekimin uygulamalarının soruşturulmaya değer bulunduğu, Adli Tıp Kurumunca eksik değerlendirme yapıldığı, iyileşmediği halde yüksek WBC değeri ile taburcu edildiği, yapılan konsültasyonlardaki hikayenin kendisine ait olmadığı, 5 haftalık gebe olmadığı, transferin 2 hafta önce yapıldığı, söz konusu yatış süresince batın bölgesinde iki litreye akın apse biriktiği belirtilerek eksik incelemeye dayalı hukuka aykırı olarak verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, 2013 yılının sonlarında özel bir sağlık kuruluşunda tüp bebek tedavisine başlamış, burada gerçekleştirilen embriyo transferinden birkaç gün sonra 06/12/2013 tarihinde karın ağrısı şikayetiyle Samsun Gazi Devlet Hastanesi acil servisine başvurmuş, akut batın tanısıyla yatarak yapılan takip ve tedavisi sırasında wbc (white blood cell, beyaz kan hücresi) oranının giderek yükselmesi sebebiyle 07/12/2013 tarihinde ileri tetkik tedavi amacıyla genel cerrahi ile kadın hastalıkları ve doğum kliniklerinin birlikte bulunduğu Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiş, burada kadın hastalıkları ve doğum servisine karın ağrısı etiyolojisi açısından yatışı yapılmış, yapılan takip ve tedavinin ardından 12/12/2013 tarihinde taburcu edilmiş, ertesi gün 13/12/2013 tarihinde yine karın ağrısı şikayetiyle Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine başvurmuş, akut batın tanısıyla yatışının yapılmasının ardından ameliyata alınmış, batın içindeki apse drene edilmiş, ileri tetkik ve tedavi için 16/12/2013 tarihinde yine Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiş, bu kez genel cerrahi servisinde yapılan medikal tedavinin ardından 24/12/2013 tarihinde önerilerle taburcu edilmiştir.
Aktarılan tıbbi müdahaleler sonrasında davacı tarafından, 15/05/2014 kayıt tarihli dilekçeyle davalı idareye ait hastanede gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden kaynaklı olarak uğradığı maddi ve manevi zararının tazmini istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulmuş, bu başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan 05/06/2015 tarih ve 3577 sayılı raporda özetle, "son derece nadir de olsa yumurta toplama işlemi sırasında batın içi organların yaralanmalarına bağlı batın içi kanama veya işlemin bitmesinin ardından batın içi enfeksiyonların oluşabildiğinin tıbben bilindiği, ancak kişide oluşan batın apsesinin kendisinde bulunan bir nedenle mi yumurta toplama işlemi sonrası mı oluştuğunun ayrımının yapılamadığı, kişiye Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde konulan tanı ve uygulanan tedavilerin tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihi ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı; 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, davacıya davalı idareye ait hastanede uygulanan tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna varılmış ise de; Adli Tıp Kurumu raporunda genel cerrahi uzmanının katılımı olmadan görüş bildirildiği, dava dosyası kapsamında hasta dosyasının bulunmadığı, bu haliyle olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacının davalı idareye ait hastanedeki tedavi süreci ile batın içi apse drenajının yapıldığı Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesindeki tedavi sürecine ilişkin (günlük doktor gözlem formları, günlük hemşire gözlem formları, hasta için istenilen tüm konsültasyonlara dair formlar, order listeleri, görüntüleme tetkikleri, ameliyat notları dahil) hasta dosyalarının asıllarının temin edilip, dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (genel cerrahi uzmanı, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu Adli Tıp Üst Kurulundan, davalı idareye ait hastanede davacıya gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, davacının söz konusu hastaneden taburcu edildiği 12/12/2013 tarihinden bir gün sonra karın ağrısı şikayetiyle başvurduğu Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde batınından iki litreye yakın apse drene edildiği dikkate alındığında, 12/12/2013 tarihindeki taburculuğun erken olup olmadığı, ultrasonik görüntüleme yöntemleri veya kan tahlili ile yeterli takip yapılıp yapılmadığı, teşhiste hata veya gecikme olup olmadığı, varsa zararlı sonuca etkisi hususlarında taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, işbu bozma kararı sonrasında yeniden verilecek kararda, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin reddi halinde davalı idare lehine ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, Dairemizin bozma kararı üzerine esas hakkında yeniden karar verilirken dava konusu olay nedeniyle idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.