Danıştay 4. Daire 2021/1208 Esas 2021/5465 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1208
Karar No : 2021/5465

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının kanuni temsilcisi olduğu Tas. Hal. ... Yapı Malz. ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından komisyon karşılığı sahte fatura düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla 2011 yılı için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2011/1-3, 4-6, 7-9. dönemleri için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; Davutpaşa Vergi Dairesi mükellefi Tasfiye Halinde ... Yapı Malzemeleri ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu incelendiğinde, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin açılış yoklaması dışındaki yoklamalarda yerinde bulunmadığı, Ba-Bs beyannameleri arasında ciddi farklar bulunduğu, şirket temsilcisi davacının inceleme elemanına ilk başta işçi çalıştırmadığını beyan etmesine rağmen, daha sonra verdiği beyanda ilk beyanının sehven verildiğini belirterek 7 işçi çalıştırdığına dair SGK kayıtlarını ibraz ettiği, şirketin personel taşımacılığı faturası aldığı şirketlerden bir kısmı hakkında sahte fatura düzenleme nedeniyle vergi tekniği raporları düzenlendiği, bir kısmının ise üzerinde araç kaydının bulunmadığı, şirketin yıllık on milyonlarca lira ciroya ulaşacak kapasite, personel, araç ve gerecinin bulunmadığı görüldüğünden davacının kanuni temsilcisi olduğu ve tasfiye sonucu kapatılan şirketin düzenlediği faturaların sahte olduğu ve bu faturalar üzerinden % 2 oranında komisyon geliri hesaplanmak suretiyle takdir komisyonu tarafından takdir edilen matrahlar üzerinden yapılan 2011 yılına ilişkin 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı ve 2011/1-3, 4-6, 7-9 dönemlerine yönelik kurum geçici vergisine bağlı tek kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu geçici vergi tarhiyatlarının aslı ile bunun üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmı bakımından, 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından, dava konusu geçici vergi aslında ve geçici verginin peşin alınan bir vergi olması nedeniyle tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinden vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı bakımından, Mahkemelerinin 25/06/2020 tarihinde yapılan ara kararıyla dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasının dayanağını oluşturan ihbarname ve tebliğ alındılarının davalı idareden istenildiği, davalı idarenin ara karar cevabında, tekerrüre neden olan ihbarnameye rastlanmadığının belirtildiğinden dava konusu vergi ziyaı cezalarının 213 sayılı Kanunun 339. maddesi nedeniyle artırılan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, şirketin sahte belge düzenlemediği, ... Asliye Ceza Mahkemesince hakkında açılan davada beraatine karar verildiği, kararın aleyhine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının tekerrüre ilişkin kısmı bakımından ... ve ...'ın karşı oyuyla oyçokluğu ile kalan kısmının ise oybirliği ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacının kanuni temsilcisi olduğu Tas. Hal. ... Yapı Malz. ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından komisyon karşılığı sahte fatura düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla 2011 yılı için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2011/1-3, 4-6, 7-9. dönemleri için tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kısmen kabul kısmen ret kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden Vergi Mahkemesince verilen temyize konu kararda dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı bakımından, Mahkemelerinin 25/06/2020 tarihli dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasının dayanağını oluşturan ihbarname ve tebliğ alındılarının davalı idareden istenildiği, davalı idarenin ara karar' cevabında, tekerrüre neden olan ihbarnameye rastlanmadığının belirtilmesi nedeniyle dava konusu vergi ziyaı cezalarının 213 sayılı Kanunun 339. maddesi nedeniyle artırılan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak bu kısmın kabulüne karar verilmiştir. Ancak yapılan incelemede davalı idarece Mahkemeye sunulan 05/10/2020 tarihli ara karara ek cevap yazısında tekerrür uygulanmasına esas olarak mükellefin zamanında ödenmeyen damga vergisi beyanı üzerine 2009 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının davacıya tebliği üzerine 05/02/2010 tarihinde ödendiği belirtilmiş olup, buna göre tekerrür şartlarının oluştuğu anlaşılmakla davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin tekerrür cezasına yönelik temyiz isteminin kabulüne, kararın buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Daire kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.