MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait metro city alışveriş merkezindeki mağazada yaklaşık 6 yıldır istihdam edilmekteyken 22.12.2010 tarihinde haksız ve yersiz şekilde işine son verildiğini, açılan işe iade davasında ... İş Mahkemesinin 2012/1235 Esas ve 2011/417 Karar sayılı ilamıyla feshin geçersizliği ve işe iadesi ile birlikte 5 aylık tazminat miktarına ve 4 aylık ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verildiğini, kararın 22. Hukuk Dairesince onanarak kesinleştiğini, davacının yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmesine rağmen işverenin davacıyı işe başlatmayarak iş akdinin feshedildiğini, davacının işe iade davasından önce davalı şirkette sürekli fazla mesai yapmasına rağmen bu mesailerinin ödenmediğini, bir başka mağazanın çalışanıyla birlikte fazla mesai ücretini talep ettiğini hatta son 2 bordroya bu konuda ihtirazı kayıt koyarak bu talebini yinelediğini, işverenin bunun üzerine iş akdine son verdiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının SGK kayıtları incelendiğinde de görüleceği üzere davalı şirkette 20.10.2005-22.12.2010 tarihleri arasında muhtelif pozisyonlarda çalıştığını, davalının 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/2-h maddesinden doğan hakkını kullanarak iş sözleşmesini feshettiğini, sözleşmenin haklı nedenle feshi nedeniyle davacının ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanamadığını, davacının brüt ücretinin 3.596,35 TL olduğu iddia edilmişse de gerçek ücretinin iddia edilenden az olduğunu, davacı işçinin maaşının iddia edilenden az olduğu hususunun davacı tarafından imzalanmış bordrolarla sabit olduğunu, Yargıtay içtihatlarına göre imzalı bordrolarda yer alan belgelerin aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiğini, davacının fazla mesai alacağının bulunmadığının da bordrolarla ispat bulduğunu, davacının yaklaşık 5 yıl boyunca günde 12 saat çalıştığını iddia ettiğini, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı işçinin tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.
Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.  
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.
Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, Mahkemece bu husus dikkate alınmadan satış primleri alacağının fazla çalışma ücretinden tenzil edilerek fazla çalışmanın hesaplanması ve davacının fazla mesai alacağının bulunmadığının kabul edilmesi hatalıdır.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davalı işyerinde en son mağaza müdürü olarak çalışan davacının prim aldığı sabittir. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının sadece 2010 yılı Ağustos ve Kasım ayları bordroları ibraz edildiğinden son 1 yıl içindeki prim ortalamasının alınamadığı belirtilerek, primlerin ortalaması 2010 yılı Ağustos ve Kasım ayları bordrolarının ortalamasına göre bulunmuş ise de varılan sonuç hatalıdır.
Kural olarak fesih tarihinden geriye doğru son bir yıla ait primler toplanmalı ve 12"ye bölünerek aylık prim belirlenmelidir. Bilirkişi raporunda belirtilenin aksine dosyada son bir yıla ait 2010 yılı Ağustos ve Kasım ayları dışında da bordrolar mevcut olup, fesih tarihinden geriye doğru son bir yıla ait primler toplanmalı ve 12"ye bölünerek davacının tazminat ve alacaklara esas ücreti belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir. Hatalı ücret tespiti ile tazminat ve alacakların belirlenmesi bozmayı gerektirmiştir.
4-Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 11/03/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.